Як заявити відвід, щоб його не відхилили, розбиралися адвокати

Сутність відводу полягає в можливості усунення окремих учасників від участі у кримінальному провадженні за наявності обґрунтованих сумнівів в їх неупередженості. Проте практика застосування відводів у кримінальному процесі свідчать про недотримання послідовності, вичерпності та однозначності тлумачення відповідних норм КПК.

У прогалинах в законодавстві розбиралися адвокати під час круглого столу «Заявлення відводу на підготовчому судовому засіданні: механізм та особливості реалізації права», організованого Комітетом НААУ з питань захисту прав людини.

Так, однією з гарантій здійснення незалежного і неупередженого правосуддя є існування інституту відводу під час кримінального провадження. Пунктом 13 частини 3 статті 42 КПК України встановлено, що обвинувачений має право заявляти відводи. Відповідно до частини 4 статті 46 КПК України захисник користується процесуальними правами обвинуваченого, захист якого він здійснює.

Право на розгляд справи неупередженим судом, установленим відповідно до закону, є частиною конституційних гарантій судочинства, а також передбачається статтею 6 Європейської конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Сумнівів щодо наявності права у захисника та обвинуваченої особи заявляти відвід як судді, так і іншим учасникам процесу, зокрема прокурору та секретарю судового засідання, не виникає. Проте абсолютна більшість адвокатів у своїй практиці стикаються з тим, що заявлення ними чи їхніми клієнтами відводу залишається навіть без розгляду, не кажучи вже про перехід до процедури надання оцінки такому відводу чи досягнення певного результату.

Упередженість судді призводить зазвичай до порушення базових  засад судочинства: верховенства  права, рівності всіх учасників  судового процесу перед  законом і  судом, змагальності сторін тощо. Тому однією з надважливих процесуальних гарантій права кожного на розгляд справи неупередженим судом є забезпечення  процедури відводу судді в ситуації, коли суддя має особистий  інтерес у результатах розгляду справи, має конфлікт інтересів або іншим чином упереджений стосовно будь-якої сторони.

На практиці ж процедура заявлення відводу судді здебільшого зводиться до механічної процедури – відвід заявляється, розгляд призначається, захисник повинен довести наявність підстави для відводу, у тому числі довести упередженість судді, відвід не задовольняється. Проте для реального забезпечення реалізації базових засад судочинства принципово важливим є те, щоб процедура заявлення і розгляду відводу судді не зводилася до формальної юридичної конструкції, викладеної у КПК України, яка не призводить до належного результату.

«Я не погоджуюсь із твердженням про те, що відвід судді повинен бути заявлений на якійсь стадії. Є підстави для відводу – заявляй, немає – не заявляй, виникли підстави в ході процесу – заявляй. Дуже неправильною є позиція деяких суддів, що якщо вже була стадія відводів, то або ми скористались цим правом, або ні, а далі можна робити все, що заманеться, бо стадія пройшла», - переконаний член Ради Комітету НААУ Богдан Глядик.

Голова Комітету НААУ Ганна Колесник зауважила, якщо врахувати підставу для відводу «інші обставини, які викликають сумніви у неупередженості судді», то такі обставини важко довести як в цивільному, господарському, адміністративному процесах, так і кримінальному процесі.

«Повернемось до підстав, коли, наприклад, суддя із колегії складу суду, який розглядав вже справу по суті, брав участь на етапі досудового розслідування. На перший погляд здається, що в такому випадку дуже легко довести саме таку обставину, але насправді іноді буває досить складно це зробити, тому що не всі матеріали можуть бути відкриті стороні захисту», - наголосила адвокат.

Вона додала, що потрібно досліджувати фактично всі матеріали, які надаються прокурором, і тоді це полегшить процедуру обґрунтовування відводу.

Голова Секції з питань застосування практики ЄСПЛ та доступу до правосуддя Комітету НААУ Вадим Риков звернув увагу на стадійність забезпечення відводів.

«Як відомо, не може суддя розглядати справу, по якій він приймав будь-яке рішення. Тобто, із правничої норми випливає, що не може один суддя розглядати по одному суб’єкту, наприклад, декілька клопотань про продовження запобіжного заходу, тому що цей суддя вже обтяжений тими обставинами, вже знає про них, у зв’язку із якими він продовжував перший раз продовження. Проте, варто звернути увагу на те, що практика пішла таким чином, що це не вважається порушенням, якщо один суддя розглядає по одному суб’єкту декілька продовжень запобіжних заходів», - сказав він.

Голова Секції захисту права на правову допомогу Роман Гайдай з власного досвіду зробив висновок, що на практиці при заявленні відводу ігноруються права адвоката.

«В суді і процесуальні рішення, і процесуальна дія, в тому числі з приводу заяви про відвід, щодо особливо тяжких злочинів мають відбуватись за участю захисника. Проте в судах, на жаль, стало нормою, коли або підозрюваний, або його захисник не забезпечуються участю при розгляді заяви про відвід в цілому, тобто розгляд здійснюється на рівні автоматизму і формалізму», - зазначив адвокат.

Підтримуючи думку колеги, Г. Колесник зауважила, що розпоряджатися своїм правом брати участь при розгляді чи ні має тільки сама особа. Тобто, суд у жодному разі, за винятком випадку, коли участь є обов’язковою, не повинен розпоряджатися цим правом. Отже, суд повинен викликати зі слідчого ізолятора обвинуваченого чи підозрюваного, який там утримується, і надати реальну можливість з’явитися або відмовитися від цього.

Голова Секції з питань захисту персональних даних та права на доступ до інформації Комітету НААУ Оксана Полотнянко окреслила основні моменти судової практики в межах питання заявлення відводу судді, що розглядає заяву про відвід іншого судді на прикладі ухвали № 759/345/20 від 16.01.2020 (провадження 1-кс/759/321/20).

Член Ради Комітету НААУ Михайло Ященко озвучив підстави відводу прокурора у судовому процесі.

«З приводу презумпції невинуватості, хочеться зазначити, що нерідко в обвинувальному акті прокурор вже визначає роль учасника – вироку ще немає, проте не застосовуються слова, що вказують на припущення, а навпаки чітко вказується щось на кшталт «особа вчинила» чи «організувала» тощо. Такі випадки потрібно фіксувати, адже вони можуть стати підставою для відводу прокурора», - заявив він.

Розкриваючи питання щодо заявлення відводу секретарю судового засідання у зв’язку з неналежним виконанням ним посадових обов’язків, Г. Колесник зауважила, що секретар судового засідання має бути неупередженим, не виконувати вказівки судді будь-якою ціною. Відвід секретаря рідко задовольняється. Попри це відповідний відвід потрібно поєднувати із зауваженнями для досягнення належного результату.

Учасники круглого столу дійшли висновку, що за наявності підстав потрібно обов’язково заявляти відводи, намагатися максимально змістовно обґрунтувати наявність підстав, не ігнорувати порушення, що допускаються у процесі кримінального провадження, а навпаки – фіксувати їх та належним чином реагувати, забезпечуючи реалізацію та захист прав особи, що звернулася за правничою допомогою до адвоката.

Аби першим отримувати новини адвокатури, підпишіться на канал Національної асоціації адвокатів України у Telegram.