Кіт, що гуляє сам по собі

Ні для кого не є новиною, що у кожній області правозастосування відбувається по різному. Така собі «федералізація». Практикуючий адвокат змушений спочатку осягнути «місцевий» КПК, а потім уже приступати до захисту. Бо, як у поганому анекдоті, можна змоделювати відносини між місцевим суддею та адвокатом: говоріть, говоріть – ви мені не заважаєте.

У деяких ситуаціях навіть зводиться до примітивного: як прокурор (голова суду синонім) сказав – так і буде.

Але не будемо про найгірше, будемо говорити про те, у чому причина, і як можливо вийти із цієї ганебної пастки адвокату.

Коли реформували нашу правову систему, то забули про одну доволі важливу деталь: право повинно фіксувати структуру соціальних відносин, а не ламати їх через коліно, бо демократія – це добре, але її ще треба вміти оформити у кожному конкретному суспільстві відповідно.

У нас натягли саксонське право на романо-германське, як сову на глобус. Наївні європейські реформатори розраховували на доброчесність, а отримали вседозволеність. Наше правосуддя іще довго і далеко у майбутньому треба жорстко контролювати, бо психологія українського громадянина, який одягнув судову мантію, схильна більше вирішувати свої проблеми, а не проблеми правосуддя, підкоряючись силі, а не закону. Маємо, внаслідок, феодальні традиції правозастосування та необґрунтовані рішення, які ганебно перетворюють у ганчірку права людини, та які не підлягають оскарженню. Так сталось і у справі одеського адвоката Чібірдіна О., якого внаслідок ототожнення із клієнтом утримують під вартою без вироку суду тільки тому, що він не визнає вину.

Виходить так, наш кримінальний процесуальний закон – це кіт, що гуляє сам по собі, рівно як і законодавство про судоустрій, так і Конституція. До речі, із святом.

Суть же КПК полягає у обмеженні на обмеженні прав. Це чисто саксонська філософія, і по структурі, і по системі процесуального кодексу, вона цілком природньо лягає у контекст верховенства права.

Зміст цієї філософії полягає у наступному. Права людини є абсолютними. Вони можуть бути обмежені лише у випадках соціальної необхідності балансу інтересів суспільства і абсолютним правом. Тобто існує дві концептуально-ідеологічні константи: право людини і інтереси суспільства, які можуть це право обмежити у певний спосіб. Європейський суд своєю практикою формує прецеденти, по великому рахунку вказують на те, які інтереси суспільства можуть обмежувати абсолютне право.

Тепер щодо КПК. Якщо його читати не догори дригом, то стає абсолютно очевидно, що його норми не надають повноваження стороні обвинувачення, а обмежують їх. Тобто, прокурор або слідчий має повноваження обмежити абсолютне право способом, обмеженим законом. І ці способи не допускають довільного тлумачення (ст. 8, 9, 12, 13, 15, тощо)..

Іще у цьому контексті цікаво запропонований для реалізації інститут слідчих суддів. Призначення слідчого судді за ч. 1 п. 18 ст. 3 КПК- це здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні. А не забезпечення утримання під вартою осіб, оскільки злочинець повинен сидіти у тюрмі – я сказав!

Достатньо почитати рішення слідчих суддів, рівно як і суддів під час розгляду справи по суті при обранні та продовженні запобіжних заходів, аби усвідомити усю суть котячого загулу у бік, далекий від принципів кримінального процесу і, власне того, заради чого цей інститут утворений. Більшого ґвалтування КПК годі і знайти. А ст. 5 Конвенції - основоположний камінь спотикання у дотриманні прав людини. Шкода, що у Верховного Суду не тільки пов’язка на очах, а і відсутність реальної можливості скасувати недолуге рішення та сформувати адекватну практику. Доречи, і психологія суддів Верховного Суду не далеко відійшла від концепції: ну, він же вчинив злочин, а, тому істотне порушення закону, як кажуть, це зовсім впливає на правильність зроблених судових висновків. Отакої!.

На практиці, як це сказати вірно, "застосування" практики ЄСПЛ на місцях відбувається так: переписується із флешки клопотання прокурора (добре, якщо подасть, а так можна і з голосу), потім цитується рішення ЄСПЛ, для «червоного слівця», Нечипорук, Йонкало проти України (як доказ!!! того, що підозра обґрунтована), а потім висновки про ризики «зі стелі». Про те, що тримання під вартою – це виключний запобіжний захід, забувають після третьої строки, Іще мені дуже «подобається» у контексті верховенства права при продовженні запобіжних заходів твердження у судових рішеннях «ризики, які існували на момент обрання запобіжного заходу, не відпали». А колегія Суворовського районного суду міста Одеси, на приклад, стверджує про невідпадність ризиків коли рішення про обрання вона не бачила « в очі», ба у Одесі традиційно не прийнято виконувати ст. 317 КПК, та перед початком розгляду справи по суті надавати докази. Кажуть: який такий павлін-мавлін ? - ви читали справу під час 290-ї - от і діставайте із пам’яті! А тому, доводиться вірити на слово прокурору, який запевнює, що у нього не відпало. Коли відпаде – знає лише він, і більше ніхто, а гусь свині, ну, самі розумієте… А адвокат посидить собі, поки справа не дійде до Верховного, і він, може, зробить висновок про грубе порушення процесуального закону і прав людини.

Доречи, про правові висновки Верховного Суду.

Чим далі від центру, тим правові висновки для місцевих правозастосовників не такі очевидні. Бо поки дійде справа до Верховного, то, на їх думку: або король, або ішак…

Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у постанові від 19 лютого 2019 року по справі №349/1487/14-к висловив правову позицію стосовно повідомлення про підозру спеціальному суб’єкту. Зокрема зазначив: «Таким чином, у випадку коли у вчиненні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно з приписами ст. 480 КПК передбачено здійснення особливого порядку кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі повинно бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у п.1 - 4 ч.1 ст. 481 КПК, і здійснення такої дії не може бути передоручене».

Ухвалою колегії суддів Малиновського районного суду м. Одеси від 26.12.2017 року встановлений факт неналежного повідомлення про підозру та порушення ст. ст. 276, 277, 278, 481 КПК України щодо здійснення підмовлення про підозру Чібірдіну О.В.

Проте, колегія суддів Суворовського районного суду м. Одеси в судовому рішенні від 06.05.2019 про продовження запобіжного заходу адвокату лише зазначає, що доводи захисника щодо неналежного повідомлення про підозру заслуговують на увагу та фактично не надає цьому жодного значення під час продовження запобіжного заходу. Дякую колегії низько, що хоч зауважили, що довод є.

Це що, саботаж Закону України «Про судоустрій та статус суддів», де прямо зазначено, що правові висновки Верховного Суду підлягають виконанню, чи демонстративне невиконання рішення Малиновського суду?

Кажуть, що це Одеса, що ти від них хочеш?

У Одесі застосовують закон так, як вигідно одеському «правосуддю», у Миколаєві – як вигідно миколаївському, у Вінниці, чи Черкасах - так як читає голова суду.

У Миколаєві інша «традиція». Там право людини тлумачать у залежності від номеру провадження. Якщо у одному провадженні є судово-психіатрична експертиза, що людина страждає на психічне захворювання, та вона є неосудною. А прокурор із висновками експерта не погоджується, бо він у цьому регіоні, бачте, спеціаліст широкого профілю, а тому йому конче треба терміново глянути на вчинене із іншого боку, внести у ЄРДР те саме за іншою статтею, провести таку саму експертизу (без ухвали суду про поміщення до закладу – то зайве), і, ОП, тут "бандит" уже здоровий. Питаю: а як таке може бути, що заважає прокурору «не погодитись» у процесуальний спосіб? Відповідають: ну, у нас так…

А що робити адвокату, який читає те, що написано у законі буквально, а місцеві прокурори феодально? Питання риторичне. А тому, допоки у нас не буде встановлений реальний контроль над правозастосуванням, кіт піде у черговий загул. А права людини залишаться off line, лише на папері у зручному форматі, щоб наших суддям простіше було зкопіювати та вставити у рішення. Як фіговий лист. Аби було…

А тепер про головне: як бути адвокату? Допоки ми не почнемо сприймати закон із точки зору законодавця, його філософії, з позиції: чому саме так була висловлена його точка зору, справа з місця не зрушить. Усе залежить від кожного і стосується усіх.

Автор публікації: Ганна Боряк

Ганна Боряк

Голова комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності