Процесуальна тактика адвоката – право на заперечення

У більшості випадків, коли суд виносить рішення, які не оскаржуються, адвокат змушений миритись із несправедливим ставленням до його позиції, яка, на думку багатьох, може бути висловлена лише під час оскарження вироку суду. Однак, існують правові механізми висловлення своєї думки з приводу дій або рішень суду безпосередньо після їх вчинення. Це заперечення на дії судді або колегії суддів. Така норма була у попередньому КПК, однак, право на заперечення надане підозрюваному, обвинуваченому, а, тому і його захисник має таку можливість у процесі.

Якщо адвокату дозволено те, що не заборонено законом, то суд зобов’язаний суворо дотримуватись приписів кримінального процесуального закону, та не уповноважений діяти по принципу: «дозволено те, що не заборонено». Судова дискреція також стосується лише того, що дозволено процесуальним законом.

Не хважаючи на це, суд іноді дозволяє собі вийти за межі основоположних засад та законодавчих принципів, особливо коли це стосується застосування або продовження запобіжного заходу під час підготовчого провадження у кримінальній справі, а бо під час розгляду справи по суті.

Кримінальний процесуальний закон розділяє судове провадження у суді першої інстанції на підготовче провадження (глава 27 КПК) та судовий розгляд (глава 28 КПК).

Кожний етап судового провадження суворо регламентований, та законом визначені питання, які суд вправі розглянути на кожній із стадій.

Стадія підготовчого провадження містить виключний перелік таких питань у ст.ст. 314-316, 303 КПК, та у інших нормах, які уповноважують суд у ч.2 п. 5 ст. 315 КПК прийняти конкретні рішення.

Із змісту ст.8 КПК суд може застосувати принцип Верховенства права, якщо закон обмежує права людини, однак, при цьому, дотримуючись принципу правової визначеності, бо, коли людина яка захищає свої права, вона може розраховувати на діючий процесуальний закон, який дає такі інструменти.

Посилаючись на приписи ст. 331 КПК для продовження запобіжного заходу на стадії підготовчого провадження, на мою думку, суди не завжди вірно застосувують процесуальні механізми, чим  порушують принцип правової визначеності.

Так, ст. 331 КПК віднесена до глави 28 «Судовий розгляду».

Процедура вирішення клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу на стадії підготовчого провадження вказана у ст. 314 КПК відсилає до норм із цієї глави лише в межах ст.ст.342-345 КПК (ч.2 ст. 314). Ці межі є виключними у контексті даної норми, а тому, практика суду, який на цій стадії продовжує запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, посилаючись на ст.331 КПК, є прямим порушенням норм процесуального закону.

В ч. 3 ст. 315 КПК України передбачена можливість на стадії підготовчого засідання обрати, змінити чи скасувати запобіжний захід.

З огляду на зміст цієї правової норми продовження строку дії запобіжного заходу даною статтею не передбачено взагалі, а лише вказано, що у разі відсутності зазначених клопотань (обрання, зміни чи скасування) ті заходи забезпечення, що були обрані на стадії досудового розслідування, вважатимуться продовженими. Останнє речення рішенням Конституційного суду у рішенні https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v001p710-17 - n63  визнане неконституційним.

Тому,  ч. 3 ст. 315 КПК України регулює питання продовження запобіжних заходів з невизначеним строком (застава, особиста порука тощо), а запобіжні заходи із обмеженим строком дії, такі, як, зокрема, арешт, повинні застосовуватись виключно із урахуванням практики ЄСПЛ на національного законодавства.

Зокрема, згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «Соловей і Зозуля проти України» «… практика тримання обвинувачених під вартою без конкретних правових підстав або за відсутності чітких правил, які б регулювали їхнє становище, наслідком застосування якої може стати позбавлення особи свободи без дозволу суду на необмежений строк, є несумісною з принципами правової визначеності та захисту від свавілля, якими поєднані Конвенція та принцип верховенства права».

Таким чином, випадки, коли суд приймають до розгляду клопотання сторони обвинувачення про продовження запобіжного заходу особі, у порядку ст. 331 КПК та у спосіб розгляду цього питання окремою процесуальною дією,  порушується принцип правової визначеності (ст. 9 КПК), та принцип Верховенства права (ст.8 КПК), та не вірно застосувуються норми процесуального закони на стадії судового провадження, де вони застосуванню не підлягають.

Також, часто судами, на мою думку, при вирішенні клопотань сторони обвинувачення на стадії підготовчого провадження або судового розгляду про продовження/обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою окремою процесуальною дією порушується процесуальний порядок, визначений  ст.ст. 342-345 КПК.

Це стосується, у першу чергу, залучення захисника із центру БВПД, якщо адвокат за угодою не з’явився, а у прокурорів, як завжди, «строки горять».

На відповідній стадії провадження застосовуються, зокрема, передбачені ст. 324 КПК правові наслідки неявки в судове засідання захисника, участь якого є обов'язковою, зокрема, суд зобов'язаний вжити заходів для прибуття захисника та його участі у провадженні. (постанови Верховного Суду від 19 квітня 2018 року у справі № 234/17471/16-к)

А, тому, якщо судом не встановлена неповажність неявки захисника, якого повідомлено належним чином про день та час розгляду справи, залучення адвоката із Центру БВПД є прямим порушенням засад кримінального судочинства і права обвинуваченого на захист.

Також слід розрізняти продовження запобіжного заходу і його обрання, та строки та порядок звернення до суду із таким клопотанням.

Ст. 28 КПК України до засад кримінального провадження відносить принцип розумності строків. Ст.199 КПК (у контексті принципу правової визначеності) при зверненні до суду із клопотанням про продовження строків тримання під вартою зобов’язує прокурора (ст.9 КПК) дотриматись строку - не менше ніж за п’ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. Також, однією із вимог щодо клопотання сторони обвинувачення є підтвердження того, що підозрюваному, обвинуваченому надані копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу (ст. 184 ч.3 п.3).

При цьому, слід зауважити, що строк –не менше ніж три години (ст.184 ч.2)-  стосується лише клопотання про застосування запобіжного заходу, а не щодо його продовження.

Із вище викладеного, слідує, що законодавець визначив розумний строк 5 діб до закінчення терміну дії попередньої Ухвали суду для підготовки сторони захисту до його розгляду у випадку продовження запобіжного заходу.

Тому, процесуальний строк вручення стороні захисту клопотання про продовження строку тримання під вартою особи за 3 години є наслідком некомпетентності сторони обвинувачення, та на це захиснику слід звертати особливу увагу. Також важливим фактом є імперативна необхідність прокурора долучати до клопотання про продовження запобіжного заходу відомості про його вручення  стороні захисту, інакше клопотання є таким, що не відповідає процесуальному закону.

Якщо суд не звертає уваги на прямі приписи закону, захиснику слід, на моє переконання, звертатись із запереченням на дії суду, проголошувати їх, та долучати до справи.

Використовуючи таку тактику, коли кримінальна справа буде містити у собі фіксування кожної помилки суддів у процесі розгляду справи, складніше буди допускати порушення і прав його учасників, і загальні процесуальні норми. Тоді суд сто раз подумає перед тим, як вчиняти чергове порушення.

Автор публікації: Ганна Боряк

Ганна Боряк

голова Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності