Чи можливо здійснити процесуальний виклик адвоката?

Приводом для цього аналізу стала Ухвала ВАСУ від 24 лютого у кримінальній справі №760/1279/19 , де я здійснюю повноваження захисника.

У даній справі суд застосував до захисника наслідки неявки у судове засідання, передбачені ст.ст. 138, 139 КПК, та вимагав особистих пояснень за результатом відкладення справи.

Чи доречне застосування судом вказаних норм, та чи несе перед судом захисник будь-які обов’язки?

Законодавець розрізняє у ст. 111 КПК процесуальне повідомлення про час та місце проведення процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію. Тобто, це, власне, інформування або про те, що було прийнято або здійснено у минулому, або про те, що повинно відбутись у майбутньому.

Випадки процесуальних повідомлень здійснюються у порядку, передбаченому главою 11 КПК України.

Процесуальний виклик у свою чергу відноситься до заходів забезпечення кримінального провадження, а тому, повинен відповідати законодавчим критеріям, встановлених главою 10 КПК. Але процесуальні повідомлення у чистому вигляді використовують відсилочну частину цієї глави лише у межах способу здійснення інформування, і то, не у всякому випадку.

За процесуальним змістом, заходи забезпечення кримінального провадження, у тому числі, і процесуальний виклик, є втручанням у права і свободи особи ( п.2 ч.3 ст. 132 КПК), і це пов’язано, у першу чергу, із наслідками непідкорення таким мірам. Тоді як процесуальні повідомлення примусу не передбачають.

У багатьох випадках, слідчий, прокурор, слідчий суддя та суд помилково відносять адвоката до осіб, яка підлягають процесуальному виклику із застосуванням щодо нього ст. 138 КПК, яка встановлює перелік поважних причин для неприбуття.

Така позиція є неприпустимою, оскільки захисник не відноситься до категорії осіб, щодо яких застосовуються процесуальні наслідки неявки на виклик (ст. 139 КПК). Виходить так, що застосування мір процесуального примусу до осіб, до яких такі міри застосуванню не підлягають, є, по суті перевищенням повноважень органу, який діє таким чином. Або, захистом незаконних інтересів особи, яка застосовує заходи забезпечення кримінального провадження там, де це не можливо.

Отже, захисник у кримінальному провадженні діє у інтересах клієнта, та за процесуальним змістом реалізує гарантоване право на правову допомогу. А тому, він не несе жодних зобов’язань  перед слідчим, прокурором, слідчим суддею або судом, окрім як діяти добросовісно, та з повагою до учасників процесу та суду. Адвокат є незалежним по формату своєї професійної діяльності, а тому, відповідає лише перед клієнтом та державою, повноваження якої делеговані органам адвокатського самоврядування.

Слід усвідомити, що адвокатська діяльність є законною де-факто і де-юре. Єдиний вид відповідальності, пов'язаний із адвокатською діяльністю, є порушення ПАЕ, і вона називається дисциплінарною. Випадки, коли адвокат вийшов за межі своєї діяльності, та вчинив адміністративний проступок, або злочин, настає відповідальність за вчинене, і тоді особа із статусом адвоката притягається до відповідальності як спеціальний суб’єкт. У цьому випадку інкриміноване не може бути пов’язане із його діяльністю. Останні випадки із притягненням адвокатів за підозрою НАБУ за вчинення процесуальних дій адвокатами свідчить про повне невігластво детективів та прокурорів.

По суті, вимога до адвоката пояснити чому він не прибув у минуле судове засідання, якщо суд його уже відклав, є порушенням процесуального порядку судом, та, можливо, і втручанням у адвокатську діяльність.

Позицію щодо незалежності професії адвоката, у тому числі, і перед судом, законодавець висловив, встановивши процесуальні наслідки неявки захисника на відміну від наслідків неявки інших учасників процесу.

Наслідки неявки за процесуальним викликом застосовуються осіб, перелічених у ст. 139 КПК. Перелік є виключним.

Наслідком неявки захисника за процесуальним повідомленням встановлені ч. 2, 5 ст. 46, ч. 2 ст. 47, 324 КПК.

Вони є також виключними, і пов’язані із встановленням судом поважності чи неповажності неявки захисника на момент відкладення справи.

Тому, надіслання повісток із зазначенням наслідків неявки для захисника, передбачених ст. 138, 139 КПК я, як практикуючий адвокат, відкидаю виключно до некомпетентності секретарів або помічників судді, бо ніяк не допускаю, що суд не володіє елементарними нормами процесуального права.

Однак, усі ми маємо право на помилку, і цих помилок безліч – помиляються адвокати, судді, прокурори, і тут немає наміру когось образити. Просто давайте аналізувати закон разом, та підходити до його застосування цивілізовано.

Процесуальний закон використовує правове поняття «залучення захисника» (ст. 49 КПК). У зміст цього поняття вкладається забезпечення можливості контакту із захисником обвинуваченого/підозрюваного, або звернення до органів з безоплатної правової допомоги для залучення Постановою/Ухвалою захисника за рахунок держави, якщо у вказаних осіб немає змоги залучити конкретного захисника, якому він довіряє.

Аналіз процесуального закону визначає не тільки незалежний статус захисника у кримінальному процесі, а й забезпечувальну функцію держави у особі слідчого, прокурора, слідчого судді та суду, яка є виключною у взаємовідносинах із адвокатом (ч.2, 3 ст. 20 КПК). При цьому, підозрюваний/обвинувачений має право відмовитись від захисника, окрім випадків, встановлених ст. 50 КПК, або змінити його.

Тут важливим є те, що залучення захисника із Центру БВПД за змістом ст. 50 КПК відбувається лише тоді, коли держава забезпечила участь захисника за угодою належним повідомленням, здійсненим у розумні строки, та завчасно, однак він не прибув з неповажних причин, або у особи немає захисника, якому він довіряє. Однак, є і такі випадки, як це було із Миколаївським апеляційним судом. Так, в Ухвалі цього суду прямо зазначено, що, бачте, захисники повинні були передбачити застосування запобіжного заходу, а тому, на думку, поважних представників судової влади, сидіти під судом і чекати, коли прокурор забажає здійснити своє право на обрання запобіжного заходу. Доречне питання: ми читаємо один і той же КПК і живемо у одній державі? У цьому випадку, на моє переконання, це не помилка, а умисна неповага до сторони захисту, бажання принизити адвоката у процесі, та свідоме порушення права на захист. ВРП на такі випадки закриває очі.

Покладаючи на державу обов’язок забезпечити реалізацію права на захист, та незалежний статус, законодавець виключає застосування до адвоката мір процесуального примусу, у тому числі, і процесуальний виклик. Тому, суд, слідчий суддя, прокурор або слідчий, несуть обов’язок процесуального повідомлення (ст. 111 КПК) у розумний строк, тобто, інформування про процесуальну дію, яка відбудеться у майбутньому завчасно, або яка уже відбулась без участі захисника, явка якого не є обов’язковою.

Тут варто зазначити, що у адвоката у зв’язку із професійною діяльністю, можуть бути випадки, коли він не може прибути на здійснення своїх повноважень. І тут слід розрізняти, власне, обставини участі у іншому процесі, та інші обставини, які можуть бути судом розцінені як поважні, або не поважні. Яким чином суд може використати таку дискрецію, встановлену ст. 324 КПК?

Адвокат, як представник незалежної професії, має усі передбачені Конституцією України права, у тому числі, і трудові. Наймодавець у адвоката – клієнт, а система безоплатної правової допомоги – це лише спосіб оплати гонорару.

Тому, у адвоката є право на роботу, та право на відпочинок. І це дає змогу адвокату відпочити , коли, він, на приклад, добирався нічним потягом до місця здійснення процесуальної дії. Адвокат нікому не зобов’язаний, не спавши, з червоними очима і високим тиском, бігти до суду, або на слідчу дію, бо, бачте, у іншому випадку, його можуть покарати. У адвоката є право і на відпочинок, якщо суд чи прокурор цього не чули. А тому, у клопотання про перенесення розгляду справи обставини необхідності відпочинку повинні бути зазначені.

Візьму за приклад свою ситуацію, коли я не з’явилась до ВАКС у справі, де дата була узгоджена, а суд, втручаючись у моє особисте життя, дозволив собі застосувати щодо захисника норми, які застосуванню не підлягають.

Так, у день, який передував судовому розгляді у ВАКС, я приймала участь у кримінальній справі у Херсоні. Справа затягнулась, і я не встигла на потяг, на який у мене були білети.

Тому, я взяла білети на потяг, який відправлявся на наступний день, тобто тоді, колі і повинен був розпочатись судовий процес у ВАКС.

Перед початком вирішення питання про відкладення справи клієнт надав копії білетів та пояснив ситуацію, однак, суд, відмовився прийняти докази поважності моєї неявки, відклав розгляд справи, та забажав від мене особистих пояснень, наприклад, чому я не поїхала вечірнім, нічним автобусом, автомобілем, пішли не прийшла….

Останнє, звичайно, жарт, але, чи уповноважений суд зобов’язувати мене надавати особисті пояснення у судовому процесі з приводу того, що я робила минулим вечором. Риторичне питання: колеги, ви нічого не переплутали?

Окрім того, що суд демонструє упередженість, представники судової влади, і це не тільки ВАКС забуваються стосовно своєї ролі незалежного арбітра, та перетворюють судовий процес у дуель між суддею та адвокатом на кшталт : «Хто кого». Про це свідчать і постійні дописи у пресі як «свора» адвокатів суду заважає. Згадується поганий танцюрист. Хіба ж адвокат не дозволяє суду просто виконувати свої повноваження, застосовуючи прямі норми, чи складно просто прийняти докази поважності та надати їм правову оцінку на момент відкладення, а не вигадувати те, чого немає у процесуальному законі. У іншому випадку, де ж тоді шукати незалежного суду, коли суд, який позиціонує європейські принципи, банально порушує національний закон та принцип рівності учасників процесу?

Так ми демократичну державу не побудуємо. Власне, і адвокати повинні розуміти свою фундаментальну роль у кримінальному процесі і не допускати щодо себе неповаги як з боку суду, так і з боку сторони обвинувачення, та реагувати на такі випадки належними та допустимими засобами.

Автор публікації: Ганна Боряк

Ганна Боряк

голова Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності