Адвокат фіксує обшук на смартфон – слідчий вилучає його: чому це неправильно роз’яснила РАУ

Коли адвокат під час обшуку виявив бажання записати хід слідчої дії на власний смартфон, детективи НАБУ заявили, що в такому разі відповідно до КПК долучать цей телефон (оскільки він є носієм інформації) до протоколу обшуку.

Як з’явилося таке креативне тлумачення закону та що робити з цим порушенням прав, - розбиралися члени Ради адвокатів України під час засідання, яке проходить сьогодні, 12 серпня, в Ужгороді.

Ситуація, що стала приводом для обговорення, була докладно описана у виданні «Закон і Бізнес». Детективи НАБУ в ході судового засідання у Вищому антикорупційному суді згадали ст. 104 Кримінального процесуального кодексу, відповідно до якої, на їхню думку, усі технічні носії інформації, на які фіксується хід проведення слідчої дії, мають долучатися до протоколу. «Тобто, якщо фіксувати (адвокату) на телефон, то логічно, що телефон також потрібно долучати до протоколу», - заявили правоохоронці.

Довідково: стаття 104 КПК визначає вимоги до фіксації процесуальних дій у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід’ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

«За загальним правилом адвокати мають право використовувати технічні засоби, які належать їм або іншим особам (за їх згодою) та використовуються для цілей надання правничої допомоги, - зазначила член РАУ від Хмельницької області Оксана Каденко, яка опрацювала це питання. – І законність реалізації адвокатом права на фіксування процесуальної дії прямо передбачена профільним законом.

Вона послалася на ст. 20 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», згідно з  якою під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правничої допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правничої допомоги. Зокрема, й застосовувати технічні засоби, у тому числі, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаченому законом.

«Рішення про застосування чи не застосування власних технічних засобів для фіксування процесуальної дії приймається адвокатом з огляду на потреби виконання конкретного доручення клієнта та за критерієм визначення максимальної ефективності досягнення мети надання правничої допомоги в рамках, встановлених законом, - звернула увагу член РАУ. – Стаття 42 КПК дозволяє підозрюваному та обвинуваченому застосовувати технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких він бере участь, а за статтею 46 кодексу захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює. Аналогічні норми є щодо потерпілого».

Застосування технічних засобів фіксації може бути обмежено вмотивованою постановою слідчого, прокурора або ухвалою слідчого судді, суду лише з метою нерозголошення даних, які містять таємницю, що охороняється законом, чи стосується інтимних сторін життя людини. При цьому мотиви обов’язково мають відображатися у відповідній постанові чи ухвалі. Інших обмежень КПК не передбачає.

«Таким чином, запис, здійснений адвокатом самостійно власними технічними засобами не є додатком до протоколу. І долучення без згоди адвоката таких технічних засобів є неприпустимим як з огляду на вимоги кримінального процесуального законодавства, так і з огляду на вимоги Закону про адвокатуру та адвокатську діяльність», - резюмувала О.Каденко.

Відповідні роз’яснення для адвокатів щодо можливості використання ними технічних засобів під час участі в обшуку та інших слідчих (процесуальних) діях будуть оприлюднені на сайті НААУ після їх редакційного доопрацювання у Комітеті з питань кримінального права та процесу.