Фіктивний шлюб має встановлювати виключно суд, а не органи ДМС, - круглий стіл

Зміни до Закону «Про імміграцію» в частині надання органам ДМС повноважень встановлювати фіктивність шлюбу, внаслідок укладання якого особа не може отримати дозвіл на імміграцію, не узгоджуються з приписами Сімейного кодексу і судовою практикою.

Негативні наслідки нових повноважень обговорили адвокати під час тематичного круглого столу, який нещодавно проводили в Національній асоціації адвокатів України. Ініціатором заходу виступив Комітет з питань міграційного права, громадянства, захисту від видворення та екстрадиції.

Йшлося про Закон № 3180-IX «Про внесення змін до Закону України «Про імміграцію» щодо вдосконалення умов і порядку імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства», який набере чинності вже за місяць, 20 жовтня.

Зокрема, його нова стаття 4-1 Закону визначає обставини, за яких факт перебування у шлюбі з громадянином України або іммігрантом не визнається підставою для надання дозволу на імміграцію, а також визначає механізм перевірки цих обставин:

«Факт перебування особи у шлюбі з громадянином України або іммігрантом не визнається підставою для надання дозволу на імміграцію за таких обставин:

1) один із подружжя отримав матеріальну компенсацію в обмін на надання вільної згоди на укладення шлюбу, якщо це не є обов’язковим при укладенні шлюбу за межами України відповідно до права іноземної держави;

2) подружжя не проживає спільно та не пов’язане спільним побутом;

3) подружжя не зустрічалося або не спілкувалося до укладення шлюбу;

4) подружжя не спілкується зрозумілою для обох мовою;

5) один із подружжя раніше вже перебував у шлюбі з громадянином України або іммігрантом, який не було визнано підставою для надання дозволу на імміграцію;

6) кожний із подружжя не володіє інформацією про дані іншого з подружжя особистого характеру (дата та місце народження, місце проживання, освіта, місце роботи, фах, віросповідання, наявність близьких родичів, особливості побуту та уподобань);

7) відмова особи від особистої присутності її чоловіка або дружини під час подання нею заяви про надання дозволу на імміграцію;

8) відмова кожного з подружжя від надання письмової згоди на проходження співбесіди та письмових тестів для перевірки обставин, визначених цією статтею.

Під час перевірки обставин, визначених цією статтею, проводяться співбесіди з іноземцем або особою без громадянства (у тому числі з використанням системи відеоконференцзв’язку для візуальної ідентифікації особи, яка подала заяву про надання дозволу на імміграцію до дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном або після подання такої заяви на території України виїхала за її межі), іншим з подружжя, опитування інших осіб, якщо існує достатньо підстав вважати, що вони володіють відповідною необхідною інформацією, надсилаються запити до заінтересованих органів державної влади з метою отримання інформації про наявність/відсутність підстави для відмови у наданні дозволу на імміграцію».

Голова Комітету Дмитро Коваленко та член Ради Комітету Сергій Корнієнко звернули увагу на те, що положення цієї статті суперечать ст. ст. 21, 51 Конституції України:

«Усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними».

«Шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки і чоловіка. Кожен із подружжя має рівні права і обов'язки у шлюбі та сім'ї».

Спікери також зауважили, що нова стаття Закону про імміграцію не відповідає ст.ст. 3 і 21, ч. 1 ст. 24, ст. 36 ч. 1 ст. 45, ч. 4 ст. 56 Сімейного кодексу та  створює умови для свавілля та корупційної діяльності службових осіб органів міграційної служби.

Члени Ради Комітету Ігор Чмель і Сергій Кучерявенко  звернули увагу на проблеми, які можуть виникнути при застосуванні статті. Адже для Європейського Союзу проблема фіктивних шлюбів громадян-резидентів ЄС з іноземцями з метою легалізації проживання останніх є актуальною. Про це свідчить резолюція Ради Європейського Союзу від 04.12.97 «Про заходи, які необхідно вжити для протидії шлюбів за розрахунком».

Про судову практику визнання недійсним фіктивного шлюбу розповіла член Комітету НААУ з питань сімейного права Ольга Семенюк.  Адвокатка звернула увагу учасників круглого столу на те, що шлюб є фіктивним, якщо його укладено жінкою та чоловіком або одним із них без наміру створення сім'ї. Проте в діючому законодавстві немає чіткого визначення терміну «намір створення сім’ї». Це оціночне поняття і суд на підставі оцінки обставин справи та поданих доказів визначає його наявність чи відсутність.  Відповідно до існуючої практики, своєрідними ознаками фіктивного шлюбу можуть бути окремо або у сукупності, зокрема: 1) наявність корисливої мети (реєстрація шлюбу задля чогось) чи майнової вигоди від такого шлюбу; 2) окреме проживання подружжя; 3) відсутність спільно набутого майна; 4) відсутність турботи один про одного та взаємної матеріальної підтримки; 5) невизнання подружніх стосунків перед іншими людьми; 6) небажання народжувати спільних дітей чи їх відсутність; 7) фактичні сімейні стосунки з третіми особами; 8) демонстрування перед третіми особами відсутності фактичних шлюбних відносин і наголошення на фіктивності реєстрації шлюбу.

Член цього ж комітету Юрій Бабенко проаналізував повноваження ДМС щодо спростування фактів спільного проживання подружжя або ведення ними спільного господарства. Він наголосив на складності такої категорії справ і висловив думку, що непроживання спільно чи неведення спільного господарства має встановлюватися виключно в судовому порядку. І тільки за наявності відповідного рішення суду ДМС має відмовляти у виданні дозволу на імміграцію.