Коли співпраця з ФОПами стає дробленням бізнесу: критерії та рекомендації

За якими ознаками контролюючі та правоохоронні органи виявляють штучне дроблення бізнесу, чим така модель відрізняється від франчайзингу та коли податкова оптимізація може призвести до кримінальної відповідальності?

Відповіді на ці запитання шукали адвокати і представники державних органів під час круглого столу «Дроблення бізнесу: оптимізація податкового навантаження чи порушення?», який організував Комітет НААУ з питань захисту бізнесу та інвесторів.

Відкриваючи дискусію, заступник голови Комітету Сергій Лисенко зазначив, що використання кількох суб’єктів господарювання саме по собі не є дробленням. Визначальними є мета їх створення та реальна самостійність. Ознаки порушення можуть виникати, коли фактично єдиний бізнес штучно розподіляють між формально незалежними суб’єктами для отримання податкової переваги, а їхня економічна самостійність відсутня або суттєво обмежена.

При цьому офіційного визначення дроблення бізнесу наразі немає. Це підтвердив директор Департаменту запобігання фінансовим операціям, пов’язаним із легалізацією доходів, одержаних злочинним шляхом, Державної податкової служби Антон Замятін. ДПС розглядає дроблення як штучний поділ діяльності великих і середніх прибуткових організацій із залученням десятків або сотень ФОПів на спрощеній системі оподаткування.

Серед індикаторів таких моделей він назвав заміну ФОПів після досягнення граничного обсягу доходу, подання звітності з однієї IP-адреси, спільні адресу, бренд і платіжний термінал, поєднання статусу підприємця з роботою на підприємстві, а також єдиний центр ухвалення рішень. Водночас одна чи дві ознаки ще не підтверджують наявності схеми: обставини мають оцінюватися в сукупності.

За словами А. Замятіна, ДПС підготувала пропозиції щодо закріплення в Податковому кодексі визначення дроблення бізнесу, його ознак і відповідальності учасників. Представники служби також повідомили про спільне з Мінфіном опрацювання змін до спрощеної системи оподаткування, зокрема механізмів запобігання використанню схем дроблення.

Детектив Бюро економічної безпеки Сергій Сидоренко запропонував оцінювати такі моделі як можливе зловживання правом на спрощену систему оподаткування. Під час аналізу він насамперед звертає увагу на рух активів: хто фактично одержує дохід, хто ним розпоряджається та чи поліпшується майновий стан формально самостійних ФОПів. Якщо доходи акумулюються в іншої особи, це може свідчити, що підприємці не є їх реальними розпорядниками.

На проблемі розмежування дроблення і франчайзингу наголосив член Ради Комітету НААУ Олександр Коваленко. Адже, за його словами, спільні бренд, постачальники, бухгалтер, юристи чи IP-адреса подання звітності можуть бути й у законній франчайзинговій моделі. Відмінність полягає в тому, що франчайзі самостійно ухвалює управлінські рішення, розпоряджається доходом, діє на власний ризик і має персонал та матеріально-технічну базу для заявленої діяльності.

Для підтвердження реальності такої моделі адвокат рекомендував укладати й фактично виконувати договори на ринкових умовах, зберігати акти, платіжні та інші первинні документи, а також проводити правовий аудит на відповідність ознакам дроблення. Представник ДПС додав, що наявність договору комерційної концесії сама по собі не усуває ризиків, якщо платежі за ним не здійснюються, винагорода не відповідає обсягам діяльності або франчайзі не має фактичної самостійності.

Член Ради Комітету Дмитро Мамчик погодився, що спільний бренд, одна адреса, бухгалтерський аутсорсинг, наближення доходу до встановленого ліміту або робота з одним контрагентом можуть бути індикаторами для аналізу. Однак кожне донарахування має містити конкретну порушену норму, платника, операцію, податковий період і розрахунок. Відповідальність настає не за саме «дроблення», а за встановлене порушення конкретної норми щодо певного платника.

Говорячи про запровадження загального правила протидії податковим зловживанням — GAAR, Д.Мамчик запропонував застосовувати кумулятивний тест. Контролюючий орган має одночасно довести, що метою операції було отримання податкової вигоди, така вигода суперечить меті конкретної норми, а операція не має обґрунтованих комерційних причин. Сам вибір передбаченої законом форми діяльності, ставки, пільги або податкового режиму не повинен бути достатньою підставою для висновку про зловживання.

Кримінально-правові наслідки оцінив секретар Комітету Кирило Кузнецов. Для відповідальності за ст. 212 (ухилення від сплати податків) Кримінального кодексу мають бути встановлені фактичне ненадходження коштів до бюджету у відповідному розмірі та умисел. Відсутність доведеного умислу, навіть за наявності формальних ознак дроблення і донарахувань за результатами перевірки, залишає питання у площині податкового, а не кримінального права.

За словами К.Кузнецова, у матеріалах досудових розслідувань серед доказів централізованого контролю фігурують спільна клієнтська база, відсутність у ФОПів підприємницького ризику, зосередження виручки в одного бенефіціара та централізоване зберігання електронних ключів. С.Сидоренко зазначив, що ФОП, який передав електронний підпис або свої дані третім особам і фактично не здійснює заявленої діяльності, може розглядатися слідством як пособник організатора схеми. На початку провадження така особа може мати статус свідка, однак її процесуальне становище залежатиме від установлених дій та доказів.

Аби першим отримувати новини адвокатури, підпишіться на канал Національної асоціації адвокатів України у Telegram.