Альтернативні способи вирішення спорів | НААУ

Головна цитата

«Юристам необхідно концентрувати увагу не тільки на правових позиціях клієнта, але і на їх інтересах, які сховані за цими позиціями»

Публікація

Альтернативні способи вирішення спорів

16:14 Чт 14.03.24 Автор : Вісник НААУ 15264 Переглядів Версія для друку

Альтернативні способи вирішення спорів тривалий час використовуються у практиці багатьох зарубіжних країн. Продовженням обраного Україною європейського руху стало закріплення у законодавстві та впровадження альтернативних способів вирішення спорів. З огляду на це, тенденції розвитку альтернативних способів вирішення спорів нададуть можливість удосконалити законодавство та захистити порушені права та інтересі осіб у позасудовому порядку із застосуванням медіації, врегулювання спору за участю судді, третейського суду та інших альтернативних способів вирішення спорів.

Розвиток суспільних відносин у глобальному світі супроводжується великою кількістю юридичних спорів, які вирішуються переважно в судовому порядку. Розгляд судом справи не означає, що спір буде врегульований, сторони отримають необхідний для них позитивний результат і що постановлене судом рішення буде виконано, тому питання позасудового вирішення спору/конфлікту виходить на перше місце. Юристи, експерти в галузі права, юридичні особи, фахівці почали змінювати акценти, впроваджувати та застосовувати замість судового розгляду справ більш формальні процедури вирішення спорів. Ці процедури відомі під назвою «Альтернативне вирішення спорів».

Альтернативне вирішення спорів (ADR — англ. Alternative dispute resolution) є узагальнюючим терміном, який застосовується до великої кількості процедур вирішення спорів/конфліктів в позасудовому порядку. Також в європейських країнах застосовуються терміни «Eфективного розв’язання спорів» (EDR — Effective dispute resolution) та «Дружне розв’язання спорів» (Amicable dispute resolution).

Альтернативне вирішення спорів визначено як група процесів, за допомогою яких вирішуються спори та конфлікти без звернення до формальної системи судочинства. АВС здійснюється, як правило, недержавним органом чи  приватною особою, виходячи з принципів добровільності, нейтральності, конфіденційності, диспозитивності, рівноправності.

ADR активно застосовується у світі як альтернатива судовому розгляду, оскільки надає можливість вирішити спір/конфлікт у більш короткі терміни, з меншими витратами та з дотриманням конфіденційності.

Альтернативні способи вирішення спорів мають велику кількість інструментів, які сторони можуть використовувати. Головним питанням, яке постає перед сторонами, є вибір процедури, її відповідність інтересам сторін та конкретній ситуації, яка склалась між учасниками.

Враховуючи високий ступінь інтеграції сфери позасудових процедур із судочинством, залежно від зв’язку із  судовим провадженням, необхідно зазначити, що  у більшості держав паралельно розвиваються одночасно дві моделі АВС: зовнішня та присудова.

Перша модель зводиться до існування зовнішніх, позасудових способів вирішення спорів, що функціонує незалежно та відокремлено від судів. Натомість друга модель передбачає існування способів вирішення спорів, що функціонують при суді та можуть надаватися як у центрі, що знаходиться при суді, так і самим персоналом суду або навіть суддями.

Таким чином, під альтернативними способами вирішення спорів у  вузькому значенні слід розуміти систему неформальних позасудових процедур, спрямованих на вирішення або врегулювання спорів (конфліктів) без залучення державних юрисдикційних органів, що  існують як альтернатива судовій формі захисту.

Крім цього, залежно від того, які функції виконує нейтральна третя особа або особи, які беруть участь в окремих способах альтернативного вирішення спорів, вказані процедури розподіляють на такі групи:

квазісудові або змагальні способи, які будуються за аналогією до судового провадження з його чіткою структурою, змагальністю, необхідністю дослідження доказів та ухвалення рішення у справі. Третя незалежна особа в цьому випадку виконує функції арбітра, який має на основі повно і всебічно досліджених обставини справи та доказів ухвалити законне та обґрунтоване рішення. До таких альтернативних способів вирішення спорів належать третейські суди (арбітражі), інститут приватного судді (private judge, rent-a judge) тощо;

консенсуальні або примирні способи, які на відміну від квазісудових способів вирішення спорів, заснованих на змагальності, базуються на використанні технології примирення сторін спору. Цими обставинами зумовлюється і роль третьої нейтральної особи, яка бере участь у зазначених процедурах (медіатор, консиліатор тощо): на  таку особу не  покладається завдання вирішення спору та ухвалення рішення, натомість вона відповідає за налагодження комунікації між сторонами з метою досягнення між ними домовленості. Інколи такі процедури можуть проводитися не як переговори із залученням одного незалежного посередника, а за моделлю переговорів за участю представників, що  разом спрямовують сторони до мирного врегулювання спору (колаборативні процедури, партисипативні процедури тощо);

дорадчо-консультативні способи, які мають на меті консультування сторін задля оцінки перспективності їх справи в  суді чи  іншому квазісудовому органі або ж аналіз правового спору та надання рекомендацій щодо можливих варіантів його вирішення. До таких способів альтернативного вирішення спорів належать, наприклад, спрощений суд присяжних (summary jury trial), незалежна оцінка фактів (neutral expert fact-finding), попередня нейтральна оцінка (early neutral evaluation) тощо;

комбіновані (гібридні, змішані) способи, що виникають за рахунок поєднання інших АВС або їх еволюції, унаслідок чого такі способи поєднують ознаки декількох попередніх груп. Наприклад, мед-арб виник як поєднання медіації й арбітражу та був спрямований на подолання недоліків останніх при використанні їх нарізно. Зазначений спосіб об’єднує ознаки примирних і квазісудових способів АВС.

Традиційним для англо-саксонської системи права є поділ способів альтернативного вирішення спорів на основні та комбіновані.

До  першої групи відносяться: переговори (negotiation), посередництво (mediation), арбітраж (arbitration), які є альтернативними до судового розгляду (adjucation).

Зазначені способи віднесені до основних з огляду на особливості їх побудови та функції, які виконує третя незалежна сторона. Так, переговори є найпростішим способом АВС, за якого сторони не залучають третю нейтральну особу (посередника), а намагаються врегулювати спір самостійно. Натомість усі інші способи характеризуються залученням такої третьої особи, хоча і з різними функціями.

Також необхідно зазначити, що вказані процедури входять до  комбінованих (гібридних) процедур: посередництво-арбітраж (med-arb), міні-суд (minitrial), незалежна експертиза, омбудсмен, приватний суд (private judging) або суддя напрокат (rent-a-judge) та інші.

У європейській літературі АВС також поділяються на дві групи: основні (традиційні) та гібридні (комбіновані). До основних ( традиційних), як вже зазначалось, відносяться: переговори, посередництво (медіація), арбітраж.

Гібридні (комбіновані) способи альтернативного вирішення спорів утворюються за рахунок поєднання основних способів (мед-арб, арб-мед) або внаслідок їх еволюції (мінірозгляд, колаборативні процедури, партисипативні процедури тощо).

Аналізуючи альтернативні способи вирішення спорів, бачимо, що більш поширеними для застосування є:

Переговори (negotiation) — процедура, в якій беруть участь дві або більше сторін без залучення інших третіх осіб із  метою напрацювання домовленостей за питаннями, що становлять для них інтерес, вироблення шляхів вирішення спору між ними. Ця процедура не має формалізованого порядку, крім цього, надає можливість застосовувати інші АВС у випадку недосягнення взаємовигідного результату для сторін. Недоліком вказаної процедури є те, що досягнуті під час переговорів рішення не підлягають примусовому виконанню.

Медіація — (від лат. mediare — бути посередником) переговори сторін за участю третьої особи — медіатора, який, керуючи процедурою, допомагає сторонам налагодити комунікацію між собою та самостійно досягти максимально ефективних домовленостей зі спірних питань, однак не має повноважень на вирішення спору. Медіація належить до універсальних способів АВС. На відміну від судового розгляду, в процесі правильної і професійно проведеної медіації сторони отримують можливість вибудувати свої майбутні відносини і зробити це так, щоб вигода від досягнутої ними угоди стала обопільною.

Поняття медіації визначено в законодавстві України. Закон України «Про медіацію» був прийнятий у 2021 році та закріпив правові засади та порядок проведення медіації, принципи медіації, статус медіатора, вимоги до його підготовки та інші питання, пов’язані з цією процедурою.

Медіація — позасудова добровільна, конфіденційна, структурована процедура, під час якої сторони за допомогою медіатора (медіаторів) намагаються запобігти виникненню або врегулювати конфлікт (спір) шляхом переговорів (п.  4 ч.  1 ст.  1 Закону України від 16.11.2021 № 1875-IX «Про медіацію»). Медіація є найбільш поширеним альтернативним способом вирішенням спорів.

Збільшенню ролі АВС у вирішенні міжнародних комерційних спорів посприяла систематизація законодавства з питань медіації шляхом прийняття Типового закону ЮНСІТРАЛ «Про міжнародну комерційну медіацію та міжнародні мирові угоди» (2018 р.). У 2020 р. набула чинності Конвенція ООН про міжнародні мирові угоди, укладені в результаті медіації (Сінгапурська конвенція), яка була ратифікована Україною. Окрім того, Сінгапурська конвенція базується на Нью-Йоркській конвенції про арбітраж 1958 року, відтак, тлумачення положень Нью-Йоркської конвенції 1958 року можуть застосовуватися і до Сінгапурської конвенції про медіацію.

Широкого застосування у  європейських країнах набула медіація, можливість застосування якої закріплена у  Директиві Європейського Парламенту і Ради 2008/52/ЄС від 21 травня 2008 року щодо деяких аспектів посередництва (медіації) у  цивільних та комерційних справах. Як зазначено у  Директиві, медіація може забезпечити економічно ефективне та  швидке позасудове вирішення спорів у  цивільних та комерційних справах за допомогою процесів, адаптованих до потреб сторін. Угоди, що випливають із посередництва, будуть виконуватися добровільно і, швидше за все, збережуть дружні та стійкі відносини між сторонами. Ці переваги стають більш вираженими у ситуаціях із відображенням транскордонних елементів. З  метою сприяння медіації та  забезпечення того, щоб сторони, які звертаються до  медіації при вирішенні конфліктів, могли спиратися на передбачувану правову базу, необхідно запровадити рамкове законодавство, що стосується ключових аспектів цивільного процесу.

Практика свідчить про ефективність застосування медіації та  Генеральною Асамблеєю ООН усім державам рекомендовано застосовувати Типовий закон про міжнародну комерційну погоджувальну процедуру, прийнятий Комісією ООН з  права міжнародної торгівлі, та розглянути питання уніфікації законодавства про процедури врегулювання суперечок у  міжнародній комерційній погоджувальній практиці. У  резолюціях, прийнятих Генеральною Асамблеєю ООН 22  червня  2011  року №  65/283 та  13  вересня  2012  року №  66/291, наголошується на  необхідності застосування посередницьких процедур, в  тому числі й медіації як альтернативи судового розгляду.

Директива 2008/52/ЄС мала значний вплив на національне законодавство європейських країн.

Так, у Комерційному кодексі Франції було використано визначення медіації відповідно до Європейської Директиви і дію самої Директиви було поширено на всі господарські та корпоративні спори.

Італія адаптувала Директиву  2008/52/ЄС, прийнявши законодавчий Декрет 04.03.2010 № 28 у сфері медіації, спрямованої на примирення у цивільних та комерційних спорах. Суттєвою особливістю Декрета є обов’язковий характер посередництва: приблизно до 90 % комерційних випадків медіація має бути застосована сторонами як обов’язкова попередня умова доступу до правосуддя.

У Бельгії суд повинен запропонувати сторонам врегулювати конфлікт за допомогою механізмів альтернативного вирішення спорів, а в Англії суд має право накласти на учасників спору фінансові санкції, якщо вони відмовилися, наприклад, від медіації.

Незважаючи на  те, що  в різних країнах Європи способи альтернативного вирішення спорів в  цілому і медіація зокрема мають багато спільного, їх роль в механізмі захисту прав і взаємодія з юрисдикційним захистом відрізняються. Так, наприклад, у Великій Британії медіація широко застосовується при вирішенні правових суперечок, як повноцінна заміна цивільного судочинства, а також як доповнення судового процесу.

У Польщі медіація в цивільно-правових спорах була запроваджена Законом від 28.07.2005 про внесення змін до Цивільного процесуального кодексу Польщі, де чітко визначені правила проведення медіації в цивільних спорах.

Подальші зміни, внесені законом, стосувалися як загальної характеристики процедури медіації, так і особливостей такої процедури в сімейних і опікунських справах. ЦПК Польщі передбачає такі важливі засади здійснення медіації, як: принцип добровільності медіації; неупередженість медіатора; конфіденційність процедури медіації; закріплення права медіатора на винагороду.

Сама процедура медіації в кодексі врегульована досить чітко. Так, відповідно до ст. 183-1 § 2 ЦПК Польщі медіація здійснюється на підставі угоди про медіацію або відповідної постанови суду, що здійснює розгляд справи і може направляти сторони на медіацію. В угоді про медіацію сторони передбачають, що існуючий конфлікт або конфлікт, який може виникнути між ними в майбутньому, буде вирішуватися шляхом медіації.

Згідно з ЦПК Польщі медіатор має право на отримання винагороди та відшкодування витрат, пов’язаних з проведенням медіації. У разі його незгоди стати медіатором безкоштовно, витрати покладаються на сторін (ст. 183 ЦПК Польщі). Також важливим є те, що польське законодавство надає їм фінансові стимули. Якщо вони досягають врегулювання в процесі судового розгляду, позивач отримує назад 75 % мита, сплачуваного суду. Така угода може бути укладена як до  початку розгляду справи державним судом, так і  під час такого розгляду. Угода про медіацію може мати форму окремого документа або пункту про медіацію в основному договорі, а також усну форму у разі, коли одна із сторін звернулася з проханням почати процедуру медіації, а  інша дала свою згоду на  таку процедуру.

Обов’язковими елементами угоди про медіацію є  визначення предмета медіації, а  також медіатора або способу обрання такої особи (ст. 183-1 § 3 ЦПК Польщі). Постанова суду про направлення сторін на  медіацію може бути видана лише після початку судового розгляду — за ініціативою суду або ж при наявності клопотання сторін (ст. 183-8 § 1 ЦПК Польщі). У своїй постанові суд обов’язково повинен визначити медіатора і час, протягом якого буде здійснюватися процедура медіації (ст. 183-10 § 1 ЦПК Польщі).

Таким чином, в  польському праві існують два способи ініціювання медіації у  цивільних справах (ст.  183 § 2 і  3 ЦПК Польщі): медіація, проведена на підставі договору медіації, і рішення суду, що пропонує сторонам брати участь у медіації. Угода також може бути досягнута у разі, коли одна із сторін не  заперечує проти медіації за  умови звернення із запитом з іншого боку.

ЦПК Польщі встановлює: якщо договір про врегулювання укладений до втручання медіатора (навіть в договірній медіації — коли медіація проводиться до того, як ініційовано судовий розгляд), суд на прохання однієї із сторін має негайно провести розгляд, спрямований на  затвердження договору врегулювання, досягнутого перед медіатором (ст.  183 §  1 ЦПК Польщі). Якщо ж врегулювання має бути досягнуто через суд, то  він повинен затвердити його печаткою, в  іншому випадку договір врегулювання затверджується судовим рішенням у  залі судового засідання (ст. 183 § 2 ЦПК Польщі).

В угорському законодавстві основна увага приділяється принципу добровільності і неупередженості медіатора.

У  свою чергу в  Австрії існують чотири принципи медіації: професіоналізм, нейтральність, спрямованість на результат, відповідальність сторін у вирішенні спору.

Цілі і функції медіації в європейській літературі розглядаються не однаково. Слід зазначити, що вони залежать від виду медіації. Необхідно, однак, підкреслити, що укладення угоди як вирішення спору, на відміну від унеможливлення його вирішення, є основною метою медіації. Така теза підтверджує визнання аргументів, орієнтованих на вирішення проблеми (settlementoriented mediation).

В  Європейському Союзі, в  якому пропагандистською ідеєю є ідея громадянського суспільства, вважається, що медіація змінює людей, що беруть участь у ній, їх позиції і відносини з іншими людьми. Медіація підсилює почуття відповідальності за власну поведінку і сприяє діалогу і активності.

Консиліація (узгоджувальне примирення) — переговори сторін за участю третьої особи — консиліатора, який допомагає сторонам налагодити комунікацію між собою та досягти максимально ефективних домовленостей, сприяючи їм у пошуку взаємовигідного вирішення спору та за потреби пропонуючи варіанти такого вирішення. Консиліація є добровільною, конфіденційною, гнучкою процедурою. Гнучкість процедури узгоджувального примирення дозволяє сторонам самостійно визначати її структуру, зміст та час проведення. Консиліація не обмежена правовим предметом спору, тому консиліатор, пропонуючи варіант рішення, спирається не тільки на правові рамки спору, а й враховує економічні, фінансові інтереси сторін. Порівняно з медіатором, консиліатор має більше повноважень щодо можливостей, оскільки він на прохання учасників має право пропонувати сторонам взаємовигідні варіанти вирішення їхнього спору.

Третейське судочинство (арбітраж) — альтернативний квазісудовий спосіб розгляду та  вирішення конфліктів, що полягає в розгляді та вирішенні спору особою (особами), які обрані та уповноважені сторонами на ухвалення обов’язкового для сторін рішення за результатами розгляду справи по суті на основі повного та всебічного дослідження обставин справи за результатами змагальної процедури. Різновидом третейського суду є  міжнародний комерційний арбітраж.

Можливість розгляду справ третейським судом закріплено у Законі України від 11.05.2004 № 1701-IV «Про третейські суди», відповідно до  якого третейський суд — недержавний незалежний орган, що у порядку, встановленому цим Законом, вирішує спори, які виникають із цивільних та господарських правовідносин (п. 1 ч. 1 ст. 2), а також Законом України від 24.02.94 № 4002-XII «Про Міжнародний комерційний арбітраж». Вказаний закон передбачає визнання корисності арбітражу (третейського суду) як методу, що широко застосовується для вирішення спорів, які виникають у сфері міжнародної торгівлі, і необхідності комплексного врегулювання міжнародного комерційного арбітражу в законодавчому порядку (преамбула вказаного Закону).

Особливостями розгляду справи міжнародного комерційного арбітражу, відмінними від  розгляду у національних судах, є приватний характер розгляду справи, можливість вибору третейських суддів сторонами, відсутність прив’язки до національного процесуального законодавства.

Колаборативні процедури (collaborative procedure, collaborative law) — спосіб альтернативного розгляду спорів, що полягає в проведенні переговорів між сторонами без залучення третьої нейтральної сторони, однак за обов’язкової участі їхній адвокатів, що пройшли спеціальне навчання та отримали кваліфікацію колаборативних юристів (collaborative lawyers). Колаборативні юристи-адвокати володіють методиками налагодження та сприяння комунікації між сторонами, що робить їх схожими із медіаторами, проте вони в цій процедурі є представниками сторін, а тому передусім представляють конкретну сторону та надають їй правову допомогу та юридичні поради. Особливістю колаборативної процедури є наявність чотиристороннього договору між сторонами та їхніми адвокатами про участь у цій процедурі, який обов’язково має містити застереження про те, що ці адвокати не можуть у подальшому бути представниками сторін у судових провадженнях, окрім вирішення питання щодо подання на затвердження суду угоди, досягнутої між сторонами за результатами колаборативної процедури.

Партисипативні процедури (la procedure participative) — переговори сторін за обов’язкової участі їхніх адвокатів з метою врегулювання спору без залучення третьої нейтральної сторони з можливим подальшим затвердженням судом досягнутої угоди або судовому розгляді всього чи частини спору, щодо яких не було досягнуто домовленості. Партисипативні процедури законодавчо закріплені у Франції та Казахстані. Партисипативна процедура складається з двох етапів: договірної процедури, сутність якої полягає в  переговорах сторін за обов’язкової участі їхніх адвокатів, які допомагають сторонам у  досягненні домовленості щодо спірних питань, та  процедури судового розгляду (затвердження судом угоди, досягнутої за результатами сторонам, коли останні цього потребують. Якщо на  стадії переговорів сторонам не  вдається врегулювати спір, то  радник надає вмотивований консультативний висновок щодо ймовірного результату вирішення справи в суді. Після цього сторони зустрічаються для  повторних переговорів. У разі їх невдачі сторони мають право відмовитися від процедури мінірозгляду або подати незалежному раднику письмові пропозиції щодо врегулювання спору. Якщо такі пропозиції були подані, то радник надає сторонам свої рекомендації щодо врегулювання спору. Якщо сторони відхилили рекомендації радника, то  процедура судового мінірозгляду припиняється, сторони можуть передати свій спір на  врегулювання за  допомогою іншого альтернативного способу розгляду спорів або  звернутися до суду.

Спрощений суд присяжних (summary jury trial) — альтернативний спосіб вирішення спорів, спрямований на діагностику процесу врегулювання спору та активізацію сторін у переговорному процесі. Сутність зазначеного способу полягає в проведенні модельного судового розгляду справи за участю справжніх присяжних, яким не повідомляють про те, що їхні рішення матиме лише консультативний характер та  не буде обов’язковим. Розгляд проводиться за  спрощеною процедурою, рішення присяжних дозволяє оцінити шанси кожної зі сторін у суді і стимулює їх до більш ефективних переговорів. Сторони мають змогу після проведення засідання обговорити з присяжними рішення останніх.

Незалежна оцінка фактів (neutral expert factfinding) — альтернативний спосіб вирішення спорів, сутність якого — це надання незалежною особою, що є кваліфікованим спеціалістом у  певній галузі знань, висновку щодо фактичних обставин справи, що  не є обов’язковим, однак об’єктивно відбиває фактичні обставини спірної ситуації, що склалася, та допомагає сторонам врегулювати спір.

Попередня нейтральна оцінка (early neutral evaluation) — альтернативний спосіб вирішення спорів, що  полягає в  наданні незалежною особою, яка є зазвичай юристом або спеціалістом в тій чи іншій сфері, на ранній стадії спору висновку щодо фактичних обставин справи, який містить правову оцінку справи з точки зору перспектив кожної зі сторін, пропозиції щодо стратегії ведення справи та аналіз можливого розвитку подій у суді. Такий висновок має рекомендаційний характер і не є обов’язковим для сторін, однак стає основою для подальших переговорів сторін щодо врегулювання спору.

Рекомендаційний (необов’язковий) арбітраж (nonbinding arbitration)  — передбачає залучення незалежного арбітра, який, спираючись на фактичні дані та докази, які він отримав під час прискореної неформалізованої процедури арбітражу, надає свою власну оцінку доводам сторін. Відмінність вказаної процедури від інших видів арбітражних процедур у тому, що  рекомендаційний висновок арбітра не  підлягає примусовому виконанню.

«Маятниковий арбітраж» (pendulum arbitration) — спосіб АВС, дуже цікавий спосіб, відповідно до якого сторони у визначеній послідовності надають арбітру власні варіанти вирішення спору/конфлікту, а  саме арбітр визначає, який варіант є найбільш прийнятним та справедливим.

Омбудсмен (ombudsman) — незалежна неупереджена особа, яка уповноважена отримувати та конфіденційно розглядати скарги та  заяви, пов’язані з  порушенням прав або  вчиненням неправомірних дій адміністрацією, посадовими або іншими особами. Керуючись отриманими скаргами або з власної ініціативи, омбудсмен розслідує та вивчає справу та вживає заходів до врегулювання конкретних суперечностей або дає рекомендації щодо вирішення більш широких проблем. Необхідно зазначити, що омбудсмен, як посередник, має більше правових важелів для вирішення конфлікту, ніж медіатор. Також на відміну від медіатора, омбудсмен має право давати рекомендації сторонам за результатами звернень, які до нього надійшли.

Мед-арб (з англ. med-arb, mediation-arbitration — медіація, арбітраж) — один із комбінованих способів альтернативного вирішення справ, що  полягає в залученні до розгляду та вирішення спору третьої нейтральної особи (кількох осіб), яка сприяє налагодженню комунікації між сторонами та прийняттю ними рішення у спорі, а у випадку недосягнення між ними домовленості — розглядає справу та ухвалює рішення у справі. Мед-арб є двоступеневим способом розгляду спору, що  поєднує в  собі ознаки медіації та арбітражу. Процедура мед-арбу може проводитися однією особою, яка виступає на першому етапі як медіатор, а на другому — як арбітр, або ж двома особами, що  виконують нарізно ролі медіатора та арбітра на першому та другому етапі відповідно. Мед-арб максимізує шанси сторін на врегулювання спору та досягнення домовленості щодо всіх спірних питань, адже гарантує, що  спір буде вирішено в будь-якому випадку: якщо не за допомогою консенсуальної процедури медіації, то за допомогою більш формалізованої та  змагальної процедури розгляду справи в арбітражі. Мед-арб одночасно поєднує гарантії остаточності рішення, що забезпечується арбітражем, з  увагою до  сторін та  їхньою активністю, що забезпечуються процедурою медіації.

Приватний суд (private judge, private judging, rent-ajudge) — гібридний спосіб альтернативного вирішення цивільних справ, що поєднує в собі ознаки класичного судового процесу та альтернативного розгляду цивільних справ, сутність якого полягає в тому, що зі згоди сторін та за розпорядженням головуючого судді, який розглядає справу, сторони можуть передати розгляд справи приватній особі, як правило, судді у відставці, який досліджує та оцінює докази сторін, а потім ухвалює обов’язкове рішення у справі.

Уперше цей інститут було передбачено Цивільним процесуальним кодексом Каліфорнії. Інститут «приватного правосуддя» відрізняється від класичного розгляду справи в суді тим, що провадження є прискореним, і, незважаючи на те, що розгляд справи проводиться за  загальними правилами судочинства, процедура такого розгляду може бути модифікована та пристосована до потреб сторін. При цьому приватний суддя обирається самими сторонами на основі його минулого досвіду та з урахуванням професіоналізму. Справа може бути передана приватному судді на будь-якій стадії судового провадження, а його рішення зазвичай прирівнюються до рішень державного суду та можуть бути оскаржені в порядку, передбаченому для оскарження рішень державних судів, тобто в апеляційному та касаційному порядку.

Окремо варто зазначити про можливість онлайн-врегулювання спорів (Online Dispute Resolution — ODR), ця процедура останнім часом набирає дедалі більшої популярності, враховуючи загальні тенденції все більшого застосування інформаційних технологій в  усіх сферах суспільного життя. Наразі особливості ODR пов’язуються з використанням конференцзв’язку під час застосування традиційних способів АВС (онлайн-медіація, онлайн-арбітраж тощо), а також із використанням спеціальних платформ, які дозволяють особам вести онлайн-переговори з метою вирішення їхнього спору.

Під час вибору способу АВС сторони враховують наступні критерії:

— природа спору/конфлікту (питання, які вирішуються під час застосування АВС);

— яким чином обраний спосіб надасть можливість врахувати інтереси та потреби сторін, досягти взаємовигідного рішення;

— чи будуть сторони під час процедури застосовувати фасилітацію, як процес психологічного вирішення конфлікту, із застосуванням ефективної комунікації;

— яке повинно бути рішення за  результатами проведеної процедури АВС (матеріальна сатисфакція або зняття емоційної напруги);

— кваліфікація, досвід нейтрального посередника, до якого звертаються сторони для вирішення спору/ конфлікту;

— яким чином буде здійснюватись контроль за процедурою АВС;

— обмеження за часом для проведення процедури АВС;

— сума, яку сторони погоджуються сплатити за проведення процедури (адміністративні витрати);

— можливість примусового виконання рішення, прийнятого під час процедури АВС.

Необхідно зазначити, що Рада Європи, закріплюючи принцип встановлення істини та справедливості у судовому порядку, підтримує ініціативи держав-членів стосовно вироблення та прийняття загальноєвропейських норм щодо запровадження альтернативних способів вирішення спорів, а  саме  — примирення, медіації, відновного правосуддя, для досягнення балансу інтересів конфліктуючих сторін.

У ст. 124 Конституції України закріплена можливість застосування альтернативних способів вирішення спорів, законом може бути визначений обов’язковий досудовий порядок урегулювання спору.

Одним із найпопулярніших альтернативних способів врегулювання спорів (конфліктів) в Україні є медіація. Він передбачає залучення посередника (медіатора), який допомагає сторонам конфлікту налагодити процес комунікації, проаналізувати конфліктну ситуацію таким чином, щоб сторони самостійно змогли обрати той варіант рішення, який задовольнить інтереси і потреби обох учасників спору.

Також у чинному законодавстві України закріплена можливість запровадження позасудового вирішення спорів:

— передбачена можливість укладення мирової угоди у ЦПК, ГПК, КАСУ;

— проведення медіації (Закон України «Про медіацію»);

— проведення процедури врегулювання спору за участю судді (ЦПК, ГПК, КАСУ);

— проведення арбітражної процедури відповідно до вимог Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж»;

— проведення арбітражної процедури відповідно до вимог Закону України «Про третейські суди»;

— медіація як форма відновного правосуддя, у КК та КПК України передбачено примирення потерпілого та правопорушника у певних категоріях справ;

— процедура вирішення колективних трудових спорів, визначена у Законі України «Про порядок вирішення трудових та колективних спорів (конфліктів)».

Окремо необхідно зазначити про процедуру «Врегулювання спору за участю судді».

15.12.2017 набули чинності зміни до ЦПК, ГПК, КАСУ, якими було введено в дію новий інструмент вирішення спорів — врегулювання спору за участю судді.

Процедура врегулювання спору за  участю судді передбачена:

— главою 4, статтями 201 — 205 ЦПК;

— главою 4, статтями 186 — 190 ГПК;

— главою 4, статтями 184 —188 КАСУ.

Значення врегулювання спору за  участю судді, як процесуального інституту, полягає в тому, що він є ефективним засобом скорочення часу на розгляд справи, уберігає сторони від значних витрат, пов’язаних з розглядом справ; рішення у спорі, щодо якого ними було досягнуто мирне врегулювання, виконується ними добровільно. Введення у законодавство України інституту врегулювання спору за участю судді має сприяти підвищенню довіри громадян до судових органів та зміцненню авторитету правосуддя.

Врегулювання спору за  участю судді за  своєю сутністю не є медіацією, але має з нею спільні риси та відмінності. Суддя, який проводить процедуру врегулювання спору, в  обов’язковому порядку мусить володіти певними медіаційними техніками та навичками.

Відповідно до приписів процесуальних кодексів врегулювання спору за  участю судді проводиться за згодою сторін до початку розгляду справи по суті.

Про проведення процедури врегулювання спору за участю судді суд постановляє ухвалу, якою одночасно зупиняє провадження у справі.

У випадку недосягнення сторонами мирного врегулювання спору за наслідками проведення врегулювання спору повторне проведення врегулювання спору за участю судді не допускається. Врегулювання спору за участю судді проводиться суддею-доповідачем.

Проведення врегулювання спору за участю судді здійснюється у формі спільних та/або закритих нарад. Сторони мають право брати участь у таких нарадах у режимі відеоконференції в порядку, визначеному Кодексом. Спільні наради проводяться за  участю всіх сторін, їх представників та судді. Закриті наради проводяться за ініціативою судді з кожною зі сторін окремо. Суддя спрямовує проведення врегулювання спору за участю судді для досягнення сторонами врегулювання спору. З урахуванням конкретних обставин проведення наради суддя може оголосити перерву в межах строку проведення врегулювання. На початку проведення першої спільної наради з врегулювання спору суддя роз’яснює сторонам мету, порядок проведення врегулювання спору за участю судді, права та обов’язки сторін.

Під час проведення спільних нарад суддя з’ясовує підстави та предмет позову, підстави заперечень, роз’яснює сторонам предмет доказування щодо категорії спору, який розглядається, пропонує сторонам надати пропозиції щодо шляхів мирного врегулювання спору та  здійснює інші дії, спрямовані на  мирне врегулювання сторонами спору. Під час проведення врегулювання спору суддя не має права надавати сторонам юридичні поради та  рекомендації, надавати оцінку доказів у справі. Інформація, отримана будьякою зі сторін, а  також суддею під час проведення врегулювання спору, є конфіденційною. Під час проведення врегулювання спору за участю судді протокол наради не ведеться та не здійснюється фіксування технічними засобами.

Як зазначено Європейською комісією з  питань ефективності правосуддя, судді відіграють важливу роль у розвитку альтернативних методів розв’язання спорів. Коли таке є можливим, судді мають одержати повноваження рекомендувати сторонам методи, альтернативні судовому розгляду, зокрема процедуру примирення, медіацію та переговори.

Отже, суддя під час проведення врегулювання спору за участю судді:

— спрямовує проведення врегулювання спору таким чином, щоб допомогти сторонам врегулювати спір мирним шляхом;

— допомагає вирішити спір у стислі строки, без довготривалих формальних процедур розгляду справи по суті;

— допомагає сторонам примиритися, зберігаючи при цьому нейтральність; — сприяє сторонам у спільному пошуку їх власного шляху врегулювання спору;

— допомагає конструктивно взаємодіяти, скеровуючи процедуру і виявляючи взаємовигідні чи взаємоприйнятні варіанти вирішення конфлікту.

Підсумовуючи слід зазначити, що необхідно змінювати стереотип мислення юристів під час надання клієнтам послуг по врегулюванню спорів. Їм необхідно концентрувати увагу не тільки на правових позиціях клієнта, але і на їх інтересах, які сховані за цими позиціями. Правник повинен вміти перейти від звичайної для нього стратегії змагальності до вміння застосовувати стратегію консенсусу чи компромісу у взаємовідносинах з іншою стороною спору, а застосування альтернативних способів вирішення спорів значно знизить навантаження на  судову систему, що  позитивно позначиться на  її роботі, сприятиме впровадженню та застосуванню на практиці європейських стандартів і норм міжнародного права. Всі ці процеси будуть сприяти ефективному поширенню в суспільстві культури мирного врегулювання спорів, що значно посилить інтеграційні процеси і наблизить наше суспільство до європейської спільноти.

Список використаної літератури:

  • Бондаренко-Зелінська Н. Л. Запровадження альтернативних способів врегулювання спорів: європейський досвід для України. Приватне право і підприємництво. 2009. Вип. 8. С. 162 — 165.
  • Barbieri G. L. Alternative dispute resolution center manual : guide for practitioners on establishing and managing ADR centers. Investment Climate Advisory Services. Washington DC ; World Bank, 2011. P. 6.
  • Fullerton R. Medarb and its Variants: Ethical Issues for Parties and Neutrals. Dispute Resolution Journal. 2010. Vol. 65. Issue 2/3.
  • Dispute Resolution: Negotiation, Mediation and Other Processes / S.Gold-berg /N/Y/2012.
  • Brewer Th. J., Mills L. R. Combining Mediation and Arbitration. Dispute Resolution Journal. 1999. Vol. 54. Issue 4. P. 32–39. 11 Bennett S.
  • Non-binding arbitration; an introduction. Dispute resolution journal. Vol 61,61 NO2/ 2006 May/ July.
  • Gadlin H. Thе Ombudsman: What’s in a Name. Negotiation Journal.January 2000. Vol. 16. № 1. P. 45–48.
  • Zusman D.E Mediation and other alternative dispute resolution methods an analysis. Washington, 1996.
  • О. Шаповалова, Л. Швецова. Медіація у професійній діяльності юриста: підручник. Одеса: Екологія, 2019. С. 396 — 410.

ВІСНИК НААУ № 1-2 (98)

Автор публікації: Лариса Швецова

Аби першим отримувати новини адвокатури, підпишіться на канал Національної асоціації адвокатів України у Telegram.

Інші публікації автора

Вестник:№3 березень 2024 - Вісник;
Міжнародна благодійна допомога для НААУ;
Стратегія НААУ 2021-2025;
Доступ до адвокатської професії -;
Рекомендації щодо захисту професейних та;
АНАЛІЗ ПОРУШЕНЬ ПРАВ ТА ГАРАНТІЙ;
Навчальні продукти для адвокатів;
НеВестник 4

Категорії

Надішліть файл із текстом публікації у форматі *.doc, фотографію за тематикою у розмірі 640х400 та Ваше фото.

Оберіть файл