Звільнення з військової служби за сімейними обставинами: 7 судових рішень грудня

Підстави для звільнення з військової служби за сімейними обставинами передбачені у статті 26 Закону «Про військовий обов’язок та військову службу». Втім, як це часто буває, практика застосування норми закону формується лише у суді. На що слід зважати у цьому питанні?

Право на звільнення

Військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

• у зв’язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
• у зв’язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров’я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, але якій не встановлено інвалідність;
• у зв’язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров’я;
• у зв’язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
• у зв’язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
• у зв’язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
• у зв’язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров’я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
• військовослужбовці-жінки - у зв’язку з вагітністю;
• військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
• один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
• військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
• перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;
• якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Відповідно до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджено Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають за командою рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

• підстави звільнення з військової служби;
• думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
• районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Проаналізуємо судову практику за грудень 2023 року у частині застосування звільнення з військової служби за сімейними обставинами.

Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.12.2023 у справі №160/11228/23

Позивач до рапорту про звільнення з військової служби не додав доказів на підтвердження його проживання однією сім`єю з ОСОБА_2 та її дітьми, а також доказів того, що ці діти не мають діда, баби, повнолітніх братів і сестер, здатних їх утримувати, або наявності у матері цих дітей поважних причин, з яких вона не може надавати їм належного утримання.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що військовослужбовець Збройних Сил України, призваний 16.04.2022 на військову службу під час загальної мобілізації відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію", проходить військову службу у Павлоградському районному територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки. 23.02.2023 позивач звернувся до Павлоградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки з рапортом про звільнення з військової служби від 22.02.2023 на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. Однак листом від 26.04.2023 № 2849 відповідач його повідомив про відсутність підстав для звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Таку відмову позивач вважає неправомірною.

Суди встановили, що підставою для звільнення з військової служби позивач вказав відповідачу підпункт «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та повідомив про перебування у нього на утриманні сімох дітей віком до 18 років, про що надав відповідні докази. Підставою для відмови відповідач зазначив з посиланням на норми сімейного законодавства про те, що обов`язок щодо утримання вказаних позивачем дітей не може бути покладено на нього як на вітчима, оскільки у дітей є мати. Крім того, ОСОБА_1 до рапорту про звільнення з військової служби не додано довідку про склад сім`ї, через що неможливо встановити, що він проживає однією сім`єю з ОСОБА_2 та її дітьми, та останні не мають також діда, баби, повнолітніх братів і сестер, здатних їх утримувати.

Законом України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» від 20.09.2022 № 2599-ІХ внесено зміни до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", відповідно до яких військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий час, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Отже, визначальними для вирішення цього публічно-правового спору є перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Суди попередніх інстанцій встановили, що відповідно до свідоцтва про шлюб між ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, було укладено шлюб.

На час укладення шлюбу у дружини позивача ОСОБА_2 було семеро неповнолітніх дітей.

З витягів з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження суди встановили, що відомості про батька цих дітей зазначено відповідно до частини першої статті 135 Сімейного кодексу України.

За приписами частини першої статті 135 СК України при народженні дитини у матері, яка не перебуває у шлюбі, у випадках, коли немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень провадиться за прізвищем та громадянством матері, а ім`я та по батькові батька дитини записуються за її вказівкою.

Батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття (частина перша статті 180 СК України).

Згідно з частиною першою статті 260 СК України, якщо мачуха, вітчим проживають однією сім`єю з малолітніми, неповнолітніми пасинком, падчеркою, вони мають право брати участь у їхньому вихованні.

Мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів і сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу (частина перша статті 268 СК України).

З огляду на аналіз вищевказаних норм Верховний Суд зазначає, що ОСОБА_1, перебуваючи у шлюбі з громадянкою ОСОБА_2, має право на участь у вихованні цих дітей (за умови проживання однією сім`єю). При цьому обов`язок щодо їх утримання у позивача (як вітчима) виникає за умови, якщо в останніх немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів і сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання.

Суди попередніх інстанцій встановили, що позивач до рапорту про звільнення з військової служби не додав доказів на підтвердження його проживання однією сім`єю з ОСОБА_2 та її дітьми, а також доказів того, що ці діти не мають діда, баби, повнолітніх братів і сестер, здатних їх утримувати або наявності у матері цих дітей поважних причин, з яких вона не може надавати їм належного утримання.

Вказані обставини зазначено відповідачем як підстави для відмови у задоволенні поданого позивачем рапорту про звільнення з військової служби.

Отже, Верховний Суд резюмує, що у спірних правовідносинах позивач, звертаючись до відповідача з вказаним рапортом, не надав належних доказів наявності правових підстав застосування до нього підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Постанова П’ятого апеляційного адміністративного суду від 28.12.2023 у справі №420/5648/23

Обставини справи. Матеріали справи свідчать, що позивач є чоловіком ОСОБА_2, яка згідно з довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією з 01.11.2021 є особою з інвалідністю ІІІ групи (причина інвалідності – інвалід з дитинства).

Позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, оскільки його дружина є особою з інвалідністю ІІІ групи.

Доводи військової частини НОМЕР_1 про те, що дружина позивача не є особою з інвалідністю I чи II групи, а тому відсутні підстави для звільнення з військової служби, колегія суддів не приймає, оскільки, як зазначалося вище, абзацом 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено окрему підставу для звільнення за сімейними обставинами в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності.

Відповідаючи на довід скаржника про те, що військова частина НОМЕР_1 не залишала без розгляду рапорт позивача, колегія суддів керується таким.

Обґрунтування Суду. Як зазначено в рапорті ОСОБА_1 від 25.01.2023, перебуваючи на бойових завданнях, він змушений подати цей рапорт безпосередньо на адресу військової частини НОМЕР_1, поштою.

Отже, за умов перебування позивача у складі підрозділу, що виконує бойове завдання, зазначений рапорт, який надійшов на адресу постійної дислокації його військової частини, на думку колегії суддів, мав бути переданий за командою посадовій особі, якій він адресований, для вирішення порушеного військовослужбовцем питання.

Отож, надіслання рапорту від 25.01.2023 поштою на адресу військової частини НОМЕР_1 є вимушеним заходом з боку позивача, адже іншого шляху для його подання не було.

Окрім того, варто зазначити, що військова частина НОМЕР_1 не заперечує бажання позивача звільнитися з військової служби, а тому не є в цьому випадку принципіальним питання щодо способу подання відповідного рапорту.

Розглядаючи довід скаржника про те, що в його діях була відсутня бездіяльність щодо розгляду рапорту, ОСОБА_1 від 25.01.2023 про звільнення, адже письмова відповідь на цій рапорт була надана 06.03.2023, колегія суддів зазначає про таке.

За загальним правилом рапорт на звільнення має бути розглянутий командиром протягом 30 днів з моменту його реєстрації в стройовій частині. Розглянутим вважається той рапорт, за яким прийнято рішення та чи це рішення або відповідь доведені до військовослужбовця належним чином. Відповідь на рапорт має містити рішення з посиланням на акти законодавства та роз`ясненням порядку оскарження.

Водночас із відповіді, яку отримав позивач, випливає, що його рапорт не був розглянутий належним чином і за цим документом не було прийнято рішення.

Зокрема, у відповіді на рапорт ОСОБА_1, військова частина НОМЕР_1 за аналізом наданих військовослужбовцем документів визнає його право бути звільненим відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ, проте замість прийняття рішення по суті пропонує особисто прибути до стройової частини штабу та знову звернутися з відповідним рапортом про звільнення, який попередньо погоджений із безпосереднім командиром підрозділу.

Однак, як мовилося вище, позивач, перебуваючи на лінії фронту, не може залишити бойові позиції та з`явитися до стройової частини штабу військової частини НОМЕР_1.

За таких обставин слід погодитися з висновком суду першої інстанції, що відповідач допустив протиправну бездіяльність щодо невирішення по суті рапорту позивача.

Підсумовуючи викладене та враховуючи те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, є всі підстави відповідно до статті 316 КАС України для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення – без змін.

Постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2023 у справі №560/5472/23

Обставини справи. 26.12.2022 позивач звернувся до відповідача з рапортом про звільнення в запас за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", позаяк на виникла необхідність постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

У зв`язку з нереалізацією відповідачем поданого рапорту позивач звернувся до суду з відповідним адміністративним позовом.

Обґрунтування Суду.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232-XII.

Суд встановив, що 26 грудня 2022 року позивач звернувся до відповідача з рапортом про звільнення в запас за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", позаяк виникла необхідність постійного догляду за особою з інвалідністю І групи. Проте через недостатність поданих документів для вирішення цього питання рапорт відповідачем розглянутий не був.

Звернувшись до суду із цим позовом, позивач просив визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду його рапорту про звільнення з військової служби, поданого 26.12.2022, а також зобов’язати відповідача прийняти рішення про його звільнення.

У цьому випадку колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню шляхом зобов`язання відповідача розглянути рапорт ОСОБА_1 від 26.12.2022 № 12777 у встановленому законом порядку.

Враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає, що при вирішенні цього спору суд правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують ті не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2023 у справі №380/8727/23

Обставини справи. 25.04.2023 (згідно з відомостями реєстраційної позначки суду першої інстанції) позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 щодо його незвільнення його з військової служби за абзацом 7 підпункту «г» пункту 2 частин 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину віком до 18 років; зобов`язати військову частину НОМЕР_1 підготувати необхідні документи і прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за абзацом 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з тим, що він самостійно виховує дитину віком до 18 років; зобов`язати військову частину НОМЕР_2 звільнити ОСОБА_1 за абзацом 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину віком до 18 років (а.с. 1 – 3, 20 – 22).

Обґрунтування Суду. Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зокрема, відповідно до абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 цього Закону військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Під час судового розгляду з`ясовано, що позивач перебував у шлюбі з ОСОБА_2; від шлюбу в них народився син ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2.

На тепер шлюб між подружжям є розірваний; орган опіки та піклування визначив місце проживання сина ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_1 (а.с. 10). Водночас позивач надав докази притягнення в 2019 році матері дитини ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за статтею 184 КУпАП (невиконання батьками обов`язків щодо виховання дітей) (а.с. 8 і на звороті).

З огляду на викладене позивач вважає, що він належить до категорії військовослужбовців, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Водночас чинне законодавство не розкриває таке поняття, як «самостійне виховання дітей одним з батьків».

Однак аналіз норм СК України, Закону України «Про охорону дитинства», Порядку надання відпустки при народженні дитини, затвердженого постановою КМ України № 693 від 07.07.2021, дозволяють висвітлити окремі аспекти такого терміна.

Зокрема, частиною 3 статті 11 Закону України № 2402-ІІІ від 26.04.2001 «Про охорону дитинства» передбачено, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.

Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини (частини 1 і 2 статті 15 вказаного Закону).

Відповідно до частин 1 і 2 статті 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.

Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Згідно з частинами 1 – 3 статті 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті.

Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Порядок надання відпустки при народженні дитини, затверджений постановою КМ України № 693 від 07.07.2021, містить визначення термінів «одинока мати» та «одинокий батько».

Зокрема, одинока мати – мати, в актовому записі про народження дитини якої відомості про чоловіка як батька дитини внесені в установленому порядку за її вказівкою; мати дитини, батько якої помер, відповідно до рішення суду позбавлений батьківських прав, визнаний безвісно відсутнім або оголошений померлим, якщо ця дитина не була усиновлена іншим чоловіком;

одинокий батько – батько дитини, матір якої померла, відповідно до рішення суду позбавлена батьківських прав, визнана безвісно відсутньою або оголошена померлою, якщо ця дитина не була усиновлена іншою жінкою.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, документами, які підтверджують факт самостійного виховання батьком дитини (дітей) віком до 18 років, є свідоцтво про народження дитини (дітей) та один із нижченаведених документів:

свідоцтво про смерть матері;

рішення суду про позбавлення матері батьківських прав;

рішення суду про відібрання дитини у матері без позбавлення її батьківських прав;

рішення суду про визнання матері безвісти зниклою;

рішення суду про оголошення матері померлою.

Вказані документи об`єктивно дозволяють підтвердити факт відсутності участі матері у вихованні дитини та, як наслідок, наявність підстав для звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

З огляду на викладене, беручи до уваги ту обставину, що мати дитини не позбавлена батьківських прав, не визнана безвісно відсутньою, не оголошена померлою, відсутні підстави стверджувати про те, що позивач є одиноким батьком або самостійно виховує неповнолітню дитину.

Враховуючи, що розірвання шлюбу між батьками, визначення місця проживання дітей з одним із батьків, як у цьому випадку – із батьком, не впливає на обсяг прав та обов`язків обох батьків щодо виховання дітей, не звільняє того з батьків, хто проживає окремо, від батьківського обов`язку і не позбавляє права брати участь у вихованні дітей, ці обставини не можуть розглядатися як доказ самостійного виховання батьком дитини.

Окрім цього, в розглядуваному випадку є відсутніми фактичні відомості про те, що мати дитини ухиляється від виконання батьківських обов`язків або позбавлена батьківських прав, що б свідчило про самостійне виховання позивачем дітей віком до 18 років.

Безпідставним слід вважати посилання позивача на постанову Самбірського міськрайонного суду Львівської обл. від 26.02.2019 у справі № 452/491/19 про визнання ОСОБА_2 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 184 КУпАП, оскільки вказаним рішенням суду вона не позбавлена батьківських прав (а.с. 8).

Окрім цього, зазначене судове рішення винесене 26.02.2019 (тобто в період перебування у шлюбі з позивачем); також ця постанова не подана позивачем разом із рапортом про звільнення, відповідно не оцінювалася відповідачем.

Підсумовуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного та послідовного висновку про те, що проживання батьків окремо, розірвання шлюбу, визначення місця проживання дітей з одним із батьків не впливає на обсяг прав та обов`язків батьків щодо виховання дітей, а також не звільняє того з батьків, хто проживає окремо, від батьківського обов`язку і не позбавляє права брати участь у вихованні дітей, тому розірвання шлюбу між батьками, проживання батьків окремо, визначення місця проживання дітей із батьком, не можуть розцінюватися як самостійне виховання батьком дитини та бути підставою для звільнення особи з військової служби відповідно до абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 11.12.2023 у справі №520/7357/23

Обставини справи. З 08.05.2022 по цей час позивач ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1, яка є військовою частиною Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, на посаді старшого стрільця 1 взводу 2 роти, старшого сержанту.

20.03.2023 позивач звернувся до відповідача з рапортом та відповідним пакетом підтвердних документів про звільнення з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 за № 2232-ХІІ, оскільки захворіла матір його дружини – ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, якій встановлено діагноз: цукровий діабет, грижа стравохідного отвору, кіста правої нирки Босняк 1.

Відповідно до висновку № 32 про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, його теща (матір його дружини) ОСОБА_2 потребує постійного догляду.

Дружина ОСОБА_3 на тепер перебуває як вимушено переміщена особа за адресою: АДРЕСА_1, тому здійснювати належний догляд за своєю матір`ю не має можливості.

22.03.2023 відповідачу надіслано адвокатський запит про надання інформації та вмотивованої відповіді щодо підстав відмови у звільненні позивача з військової служби за сімейними обставинами, на який листом від 31.03.2023 за № 1187/ВП відповідач зазначив, що звільнити позивача з лав Збройних Сил України відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ станом на 31.03.2023 неможливо, оскільки 01.03.2023 сержант ОСОБА_1 не з`явився на службу без поважних причин.

Не погоджуючись із такою бездіяльністю відповідача, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду з позовом у цій справі.

Обґрунтування суду. Позивач у цій справі просить суд зобов`язати відповідача звільнити його з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Проте за твердженням відповідача, не спростованим позивачем, на цей час позивач відсутній на службі, місце його знаходження невідоме. Зазначене унеможливлює прийняти рішення про звільнення позивача суб`єктом владних повноважень.

Так, із матеріалів справи вбачається, що згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 22.04.2023 за № 50 «Про результати службового розслідування за фактом нез`явлення до місця служби сержантом ОСОБА_4 » (а.с. 60 – 63) вирішено:

1. Службове розслідування за фактом нез`явлення до місця служби сержантом ОСОБА_1 вважати завершеним.

2. ТВО старшого помічника начальника штабу з кадрів і стройової частини військової частини НОМЕР_1 сержанту ОСОБА_5 підготувати та направити відповідні документи для виведення старшого стрільця 1 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1 в розпорядження начальника Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

3. Помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з фінансово-економічної роботи начальнику служби лейтенанту ОСОБА_6, за відсутність на службі без поважних причин відповідно до пункту 5 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом МО України № 260 від 07 червня 2018 року, старшому стрільцю 1 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 сержанту ОСОБА_1, не виплачувати щомісячну премію у квітні 2023 року за березень 2022 року та додаткову грошову винагороду за березень 2022 року.

4. Помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з фінансово-економічної роботи начальнику служби лейтенанту ОСОБА_6 призупинити виплату грошового забезпечення старшому стрільцю 1 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 сержанту ОСОБА_1, з 01 березня 2023 року.

5. Заступнику командира батальйону з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 майору ОСОБА_7 направити для розгляду у порядку статті 214 Кримінального процесуального кодексу України та прийняття рішення за частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України копію матеріалів службового розслідування до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, відносно старшого стрільця 1 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1.

На підставі наказу від 22.04.2023 за № 50 командуванням військової частини НОМЕР_2 підготовлена заява до Державного бюро розслідувань від 22.04.2023 за № 1525 про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення за ознаками злочину, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України.

Згідно з витягом з наказу начальника Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 10.03.2023 за № 11-рс сержанта ОСОБА_1 , старшого стрільця 1 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти, зараховано у розпорядження начальника Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність порушень прав позивача з боку відповідачів у межах спірних правовідносин, пов`язаних зі звільненням позивача з військової служби.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, які призвели до неправильного вирішення спору, неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, колегія суддів відхиляє, як такі, що носять характер особистих припущень позивача, та у процесі апеляційного розгляду справи не знайшли свого підтвердження.

Щодо доводів позивача про те, що відповідно до листа Державного бюро розслідувань відсутні кримінальні провадження щодо вчинення військовослужбовцем ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, колегія суддів зазначає, що згідно з листом Державного бюро розслідувань від 29.09.2023 за № 30675-23/10-2-04-01-13038/23 відповідно до Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30 червня 2020 року за № 298, відомості з Реєстру надаються у вигляді витягу в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України; надання інформації з Реєстру на всіх стадіях кримінального провадження, а також копії інформації, яка міститься у Реєстрі, у конкретному кримінальному провадженні до закінчення досудового розслідування здійснюється реєстраторам уповноваженими на здійснення досудового розслідування та нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у форм процесуального керівництва у ньому. Витяги з Реєстру надаються лише у чітко визначених кримінальним процесуальним законодавством випадках; держателем Єдиного реєстру досудових розслідувань є Офіс Генерального прокурора, який надає відомості з Реєстру з додержанням вимог Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про захист персональних даних».

З огляду на зазначене посилання позивача на лист ТУ ДБР, розташоване у м. Полтава, від 05.10.2023 за № 27009-23/15-04/26412-23/п, у якому повідомлено про те, що у провадженні слідчих ТУ ДБР у м. Полтава відсутні кримінальні провадження про вчинення військовослужбовцем ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, не заслуговує на увагу.

Доводи позивача про те, що з 27.12.2022 військової частини НОМЕР_1 не існує, а тому посилання суду першої інстанції на копії наказів командування військової частини НОМЕР_1 (наказу від 10.03.2023 за № 11-рс, наказу від 22.04.2023 за № 50), заяви від 22.04.2023 за № 1524, поданих відповідачем до суду першої інстанції, є сумнівними, колегія суддів також не бере до уваги, оскільки з матеріалів справи вбачається, що з рапортом від 20.03.2023 про звільнення з військової служби військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 звертався до начальника Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

При цьому підтвердження інформації про розформування військової частини НОМЕР_1 , зокрема 27.12.2022, у матеріалах справи відсутнє.

За твердженням відповідача, наведеним у відзиві на позовну заяву, правонаступником військової частини НОМЕР_1 після її розформування буде Харківський ОТЦКСП.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06.12.2023 у справі № 600/4119/23-а

Обставини справи. У позові представник позивача стверджував, що 05.05.2023 позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_2 із рапортом, у якому просив звільнити його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи та відсутністю осіб, які можуть здійснювати такий догляд, зокрема: рідною тіткою ОСОБА_2.

До рапорту позивачем долучено такі копії документів: нотаріально посвідчену копію паспорта серії НОМЕР_4; картку платника податків; нотаріально посвідчену копію паспорта ОСОБА_2; нотаріально посвідчену копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_5; витяг з Державного реєстру актів цивільного стану про реєстрацію народження ОСОБА_3; нотаріально посвідчену копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_6; нотаріально посвідчену копію свідоцтва про одруження серії НОМЕР_7; нотаріально посвідчену копію довідки до акта огляду МСЕК серії 12 ААГ № 347295; нотаріально посвідчену копію висновку ЛКК № 167; нотаріально посвідчену копію свідоцтва про смерть серії НОМЕР_8; оригінал відповіді на адвокатський запит № 549/35.11-12 від 26.04.2023; нотаріально посвідчену копію акта обстеження житлово-побутових умов від 26.04.2023 (а.с. 20, 70).

Отримання вказаного рапорту підтверджується підписом безпосереднього командира позивача від 05.05.2023 та не заперечувалося сторонами під час розгляду справи по суті.

13.05.2023 командир військової частини НОМЕР_2 направив на адресу представника позивача лист за вих. № 1507/1124, в якому повідомив, що 12.05.2023 рапорт позивача про звільнення з військової служби з додатками було розглянуто тимчасово виконуючим обов`язки помічника командира військової частини НОМЕР_2 з правової роботи та опрацьовано в законному порядку. Пакет документів на звільнення вищезазначеного військовослужбовця був сформований і зареєстрований за вихідним номером № 1507/1046 від 12.05.2023. Надалі 13.05.2023 цей лист був переданий представникам Фельд`єгерського поштового зв`язку Збройних Сил України за реєстром № 21 від 13.05.2023 для офіційної передання документів солдата ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 на розгляд вищому керівництву для прийняття рішення по суті рапорту (а.с. 22).

13.06.2023 командир військової частини НОМЕР_2 направив на адресу представника позивача лист за вих. № 1507/1456, у якому повідомив, що на підставі рапорту помічника командира військової частини з правової роботи – начальника юридичної служби військової частини НОМЕР_1 від 31.05.2023, не погоджено звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби (а.с. 25).

Позивач до рапорту від 05.05.2023 не долучив висновок медико-соціальної експертної комісії, який би підтверджував необхідність здійснення постійного догляду за його тіткою, що свідчить про відсутність підстав для його звільнення з військової служби.

Обґрунтування суду. Суд враховує, що нормативно-правові приписи Закону № 2961-IV та постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 1317 не суперечать Закону № 2232-XII, а лише деталізують його положення, з огляду на специфіку регулювання спірних правовідносин у контексті співвідношення діяльності закладів охорони здоров`я та проходження такого особливого виду служби як військова. Закон № 2232-XII встановлює загальну правову норму, яка передбачає коло документів і перелік органів, які можуть підтверджувати відповідні обставини. Зі свого боку приписи Закону № 2961-IV та постанови Кабінету Міністрів України розмежовують повноваження таких органів  залежно від суб`єкта, якому надається відповідний висновок. Жодних суперечностей у викладеному правовому регулюванні не існує, позаяк воно не передбачає одночасної можливості різних суб`єктів підтверджувати ідентичні обставини.

Отже, висновок ЛКК, долучений позивачем до рапорту про звільнення з військової служби, не може бути визнаний документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки висновок, виданий такою комісією, може підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років.

Посилання представника позивача у заявах по суті про долучення позивачем до рапорту про звільнення з військової служби висновку ЛКК № 167 від 25.04.2023, який підтверджує наявність когнітивних порушень та зумовлює потребу у постійному догляді за його рідною тіткою, суд вважає необґрунтованим, оскільки вказаний висновок є підставою для організації надання соціальної послуги з догляду вдома особам похилого віку, у тому числі з когнітивними розладами.

Зі свого боку підпункт "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII містить посилання на таку передумову звільнення з військової служби як "постійний догляд", що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.

Постійний сторонній догляд – це догляд, який надається особам з дуже тяжкою інвалідністю, спричиненою професійним захворюванням, каліцтвом або нещасним випадком, що призводить до значного обмеження життєдіяльності, які надзвичайно потребують постійного стороннього догляду, допомоги або нагляду з боку третьої особи і не здатні до обслуговування себе.

Втім соціальна послуга догляду вдома – це заходи, що проводяться за місцем проживання (вдома) отримувача соціальної послуги протягом робочого дня надавачем і полягає у наданні допомоги із самообслуговування особи, яка частково або повністю втратила, чи не набула здатності до самообслуговування.

Таким чином, терміни, які визначені законодавчо як "постійний догляд" і "догляд вдома", не є тотожними та застосовуються для різного правового регулювання.

Зокрема, порядок видання та заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", а форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" (далі - висновок) визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", які затверджені наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 15.04.2021 за № 510/36132 (далі – Інструкція № 407).

Відповідно до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859. Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Згідно з Інструкцією щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, Висновок призначений для реєстрації когнітивних порушень які виникають при захворюваннях (органічні психічні розлади (F00-F09), розумова відсталість (F70-F79), порушення рухової активності (паралічі), соціальна дезадаптація, інвалідність І групи тощо). Когнітивні порушення можуть спостерігатися у симптокомлексі наступних розладів психіки (F10-F19), шизофренія (F20), первазивні розлади розвитку (F84), нейродегенеративні захворювання (хвороба Альцгеймера, Паркінсона тощо), судинні захворювання головного мозку (інсульти, інфаркти мозку, церебральний атеросклероз), нейроінфекція, наслідки черепно-мозкової травми, новоутворення, метаболічні порушення та інтоксикації, аутоімунні захворювання, генетичні захворювання тощо (пункт 2 Інструкції № 407).

Пунктом 5 Інструкції № 407 вказано, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.

Згідно з пунктом 10 Інструкції № 407 висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі.

Особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі (пункт 12 Інструкції № 407).

При цьому механізм призначення і виплати компенсації за догляд, що призначається фізичній особі, яка надає соціальні послуги з догляду без провадження підприємницької діяльності на непрофесійній основі, без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг особам із числа членів своєї сім`ї, які спільно з нею проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки встановлює Порядок подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі від 23.09.2020 № 859.

Таким чином, законодавцем чітко врегульовано підстави і мету отримання висновків про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, та про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі та його призначення, що не кореспондує із цілями підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII.

Суд також зазначає, що наказом Міністерства охорони здоров`я України № 667 від 31.07.2013, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26.09.2013 за № 1666/24198, затверджено форму висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі – висновок ЛКК) та Інструкцію про порядок надання висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі – Інструкція № 677).

Згідно з пунктом 3 Інструкції № 677 висновок ЛКК видається протягом одного робочого дня за наявності заяви особи, яка проживає разом з особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та здійснює за нею постійний сторонній догляд, у довільній формі, а також медичної карти амбулаторного хворого за формою № 025/0, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.

Відповідно до пунктів 4, 5 Інструкції № 677 підставою для надання висновку ЛКК закладу охорони здоров`я щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I групи внаслідок психічного розладу є встановлення медико-соціальною експертною комісією І групи інвалідності внаслідок психічного розладу. Обмеження життєдіяльності повинні бути зумовлені психічним розладом.

Підставою для надання висновку ЛКК закладу охорони здоров`я щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю II групи внаслідок психічного розладу є постійна (упродовж не менше місяця) наявність в особи з інвалідністю одного з перелічених видів обмеження життєдіяльності: обмеження самообслуговування – здатність до самообслуговування за допомогою інших осіб та нездатність до самообслуговування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності до самостійного пересування – здатність до самостійного пересування за допомогою інших осіб та нездатність до самостійного пересування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності до орієнтації – здатність до орієнтації в часі і просторі за допомогою інших осіб; обмеження здатності до спілкування – здатність до спілкування за допомогою інших осіб та нездатність до спілкування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності контролювати свою поведінку – здатність частково чи повністю контролювати свою поведінку тільки за допомогою інших осіб. Обмеження життєдіяльності повинне бути зумовлене психічним розладом.

Особам з інвалідністю I групи висновок ЛКК видається на строк встановлення їм інвалідності. Особам з інвалідністю II групи висновок ЛКК видається строком не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 6 місяців, а у разі якщо за особою з інвалідністю II групи догляд здійснюється непрацюючим пенсіонером (особою з інвалідністю), висновок ЛКК видається строком не менше ніж на 12 місяців (п. 6 Інструкції № 677).

Водночас суд звертає увагу, що форму висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу, затверджено Міністерством охорони здоров`я України з метою виконання статті 5 Закону України "Про психіатричну допомогу" та пункту 7 Порядку надання щомісячної грошової допомоги особі, яка проживає разом з особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу, який за висновком лікарської комісії медичного закладу потребує постійного стороннього догляду, на догляд за ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.2000 № 1192.

Підсумовуючи наведене, суд зазначає, що як і визначення "постійний догляд", "догляд вдома", так і призначення, мета і порядок одержання висновків про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі та його призначення, та висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу є різними за своєю природою та наслідками наступного використання і реалізації.

До матеріалів справи представником позивача долучено висновок № 167 форми № 080-4/0, про наявність порушень функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійні основі, виданий ЛКК комунального некомерційного підприємства «Сторожинецький центр первинної медичної допомоги Сторожинецької міської ради» від 25.04.2023, згідно з яким ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, рекомендовано соціальну послугу з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. Висновок дійсний до 25.04.2024 (а.с. 67 на звороті).

Долучений позивачем до рапорту висновок ЛКК № 167 від 25.04.2023, який, на думку представника позивача, свідчить про наявність когнітивних порушень у ОСОБА_2, унаслідок яких вона потребує постійного догляду, неможливо визнати належною підставою для застосування підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII і, як результат, звільнення позивача з військової служби за сімейними обставинами, оскільки він не належить до документів, що підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за його тіткою, а його призначенням є отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Суд також враховує, що висновок ЛКК № 167 від 25.04.2023 (форма 080-4/0) не містить жодного посилання на безтермінову необхідність постійного отримання сторонньої допомоги тіткою позивача, що, очевидно, вказує на обмежену часову межами компетенцію лікарсько-консультативної комісії із цього питання. Крім того, у висновку ЛКК № 167 від 25.04.2023 (форма 080-4/0) вказано лише про те, що цей висновок дійсний до 25.04.2024, у той час як позивач ініціює остаточне звільнення з військової служби.

Постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07.12.2023 у справі № 120/7909/23

Обставини справи. У червні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Гайсинського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправними дій відповідача щодо незвільнення позивача з військової служби з підстав, визначених підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»,з наданням відповідних додатків, які свідчать про самостійне виховання ним дитини віком до 18 років; зобов`язання відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»,з наданням відповідних додатків, які свідчать про самостійне виховання ним дитини віком до 18 років, шляхом прийняття відповідного наказу.

На обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що 12.05.2023 ним подано до відповідача заяву з рапортом про звільнення його з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", відповідно до якого військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби в період дії воєнного стану у зв`язку із самостійним вихованням дитини віком до 18 років. За результатами розгляду рапорту позивача відповідачем надано відмову у звільненні останнього з військової служби. Вважаючи таку відмову протиправною, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Обґрунтування суду. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Із системного аналізу вказаних норм права суд дійшов висновку, що наслідком розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби посадові особи, які мають право на його звільнення з військової служби, зобов`язані видати наказ по особовому складу про звільнення такого військовослужбовця з військової служби чи надати обґрунтовану відмову у задоволенні рапорту.

Як зазначалося вище, позивач є військовослужбовцем, проходить військову службу у воєнний час за призовом під час мобілізації та самостійно виховує дитину віком до 18 років (самостійно здійснює догляд та виховання), при цьому не бажає продовжувати військову службу, що констатується останнім згідно з поданим рапортом.

З огляду на встановлені обставини колегія суддів вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що позивач підлягає звільненню з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Разом з тим під час розгляду справи судом встановлено, що ОСОБА_1 за наслідком поданого рапорту було відмовлено у звільненні з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" Гайсинським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки виданий не був.

Враховуючи вищезазначені положення законодавства колегія суддів доходить до висновку про протиправність відмови відповідача у звільненні з військової служби, оскільки заявник відповідає вичерпному перелік умов, яким повинен відповідати військовослужбовець для прийняття позитивного рішення за його рапортом.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що для статусу "одинокий батько" потрібна одна з двох умов, а саме: неперебування у шлюбі, виховання та утримання дитини самим батьком, тобто без участі іншого з подружжя у житті дитини, то колегія суддів зауважує, що відповідно до положень підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

У той же час, як встановлено судом, рішенням Бершадського районного суду Вінницької області від 21.11.2022 у справі № 126/1801/22 шлюб позивача та ОСОБА_3 (матері ОСОБА_2) розірвано. Рішенням Бершадського районного суду Вінницької області у справі № 126/331/23 від 31.03.2023 визначено місце проживання ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з батьком – ОСОБА_1 , та залишено малолітню дитину на вихованні батька.

Отже, доводи апелянта про необхідність набуття статусу "одинокий батько" є безпідставними, а зазначені вище обставини свідчать про те, що позивач підлягає звільненню з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Крім того, колегія суддів зауважує, що законодавець у статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" не оперує таким поняттям, як "одинокий батько", а чітко визначає підставу звільнення з військової служби, а саме: військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Вирішуючи спірні правовідносини в частині позовних вимог щодо зобов`язання Гайсинського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі пункту 2 частини 4 статті 26 Закону "Про військовий обов`язок і військову службу", колегія суддів зазначає таке.

Згідно з пунктом 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі – Положення) закріплено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають за командою рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право на їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Командири військових частин зобов`язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення з військової служби, у порядку, визначеному пунктом 242 Положення, та направлення їх на військовий облік до територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання.

Відповідно до пункту 241 Положення накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Згідно з правовими нормами пункту 242 Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Таким чином, слідує, що право позивача на звільнення у зв`язку зі здійсненням виховання дитини (дітей) віком до 18 років кореспондується з обов`язком відповідача – Гайсинського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки звільнити останнього з військової служби за вказаною підставою за наявності документів, які підтверджують це право.

Колегія суддів зауважує, що в цьому випадку у відповідача немає дискреційних повноважень, оскільки закон не передбачає будь-яких альтернативних варіантів рішення за наслідками вирішення рапорту військовослужбовця за встановлених судом обставин. Обраний позивачем спосіб захисту своїх прав є ефективним і не суперечить закону.

Отже, враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", оскільки позивач самостійно виховує дитину віком до 18 років.

З огляду на викладене вище та встановлені обставини справи суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Аби першим отримувати новини адвокатури, підпишіться на канал Національної асоціації адвокатів України у Telegram.