Збирання, надання та оцінка доказів: типові порушення, тактика захисту

Суд у процесі має бути незалежним арбітром та створювати сторонам умови для реалізації своїх прав, але не має права виконувати функції обвинувачення (у т. ч. щодо збирання доказів), порушувати процедуру розгляду, демонструвати нерівність, надаючи перевагу правам сторони обвинувачення, тощо.

ВС/ККС у справі № 740/3943/23 від 23.12.2024 акцентував увагу на принцип сприяння захисту, зазначивши: «незважаючи на те, що КПК не містить у якості окремої загальної засади кримінального провадження принципу сприяння захисту (favor defensionis), однак він втілений у низці законодавчо визнаних загальних засад, таких як верховенство права, змагальність, презумпція невинуватості та забезпечення права на захист і має застосовуватися, серед іншого, у тих випадках, коли для захисту об’єктивно складно отримати докази на свою користь. Суд зобов’язаний, зберігаючи об’єктивність та  неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків. Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є підставою для скасування судового рішення.».

На жаль, на практиці таке сприяння судів стороні захисту, як правило, не відбувається, порушення засади рівності сторін є системними, а права на належну правову процедуру, розгляд справи справедливим неупередженим судом з дотриманням рівності сторін, як правило, існують лише на папері. З власної (та іншої) практики можу стверджувати, що суди не тільки сприяють стороні обвинувачення, а часто самі виконують функцію обвинувачення.

Щонайменше моє ствердження доводить процент виправдувальних вироків (0,2 %, а по окремим категоріям справ він дорівнює 0) та процент скасованих виправдувальних вироків Верховним Судом (50 %), а  також значна кількість скарг до  ЄСПЛ та  декілька пілотних рішень ЄСПЛ, які протягом багатьох років констатують системні проблеми та порушення в системі правосуддя України.

З 2014 року в Україні діє Закон «Про відновлення довіри до судової влади в Україні», сама назва якого доводить, що такої довіри у суспільстві немає.

Адвокати-захисники не можуть чекати покращень в стані судової влади, а мають ефективно захищати клієнтів вже зараз і в тій недосконалій системі, яка існує. А тому для правильної організації тактики захисту, протидії порушенням у процесі важливо заздалегідь знати типові порушення та методи дій, які застосовуються судами, задля сприяння стороні обвинувачення. Деякі з них наведені в цьому матеріалі.

1.Неприпустима практика дій суду по збиранню доказів обвинувачення

1.1. Зазначення судом у  вироку обставин, які відсутні в обвинувальному акті, з пошуком доказів цих обставин.

Факти і обставини встановлюються на підставі доказів і ніяк інакше (ч. 1 ст. 84 КПК), а право збирання доказів покладено на сторони, а не на суд (ч. 1 ст. 93 КПК).

Але на  суд покладений обов’язок спрямувати судовий розгляд на з’ясування всіх обставин кримінального провадження, що без відшукання та посилання на докази неможливо.

Суд не  наділений правом збирати докази, але дуже часто робить це, виконуючи функцію обвинувачення. Такі дії, окрім іншого, суперечать практиці ЄСПЛ.

«…суд не  може відшукувати докази на  користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до  захисту) та  принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)» ЄСПЛ у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016).

Суд має право діяти в  межах обвинувачення (ст. 337 КПК) і при постановленні вироку має виконати вимоги ст. 374 КПК, у т. ч. встановити та  зазначити мотив, мету скоєння інкримінованих правопорушень, встановлення витрат на залучення експертів, встановити пом’якшуючі покарання обставини, розмір шкоди тощо та обґрунтувати, якими доказами ці обставини доведені.

Якщо певні обставини не зазначені в обвинувальному акті, суд не має права їх з’ясовувати самостійно та відшукувати докази цим обставинам, оскільки право збирання доказів покладено на сторони, а не на  суд (ч.  1 ст.  93 КПК). Важливо також уточнити, що для сторони захисту збирання доказів є правом, а для сторони обвинувачення — обов’язком (ст. 91, ч. 1 ст. 92 КПК), який не має права підміняти суд.

Таким чином, якщо в обвинувальному акті відсутні дані, передбачені ст. 291 КПК, суд, навіть за власною ініціативою, має повернути його прокурору.

Оскільки на практиці цього майже не відбувається, суди дуже часто замість прокурора починають відшуковувати докази обставинам, які не зазначені в обвинувальному акті. Або без посилання на докази переписують у  вирок дані обвинувального акта.

Наприклад:

1.2. При складанні обвинувального акта не виконані вимоги п.  8 ч.  2 ст.  291 КПК та  не встановлений і не зазначений розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування). Як правило, замість зазначення розміру витрат на залучення експертів (ст. 122 КПК), в обвинувальному акті зазначають розміри витрат на проведення експертиз, які відповідно до вимог ст. 15 Закону України «Про судову експертизу» фінансуються з бюджету. Суди, не маючи даних про витрати на залучення експертів, як правило, зазначають у  вироку дані обвинувальних актів щодо витрат на проведення експертиз.

1.3. В  обвинувальному акті не  зазначений розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (п. 7 ч. 2 ст. 291КПК, п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК). Розмір шкоди має бути встановлений та доведений незалежно від наявності цивільного позову.

Згідно із судовою практикою — відсутність заявленого цивільного позову не  означає відсутність заподіяної особі шкоди, оскільки відповідно до  ч.  1 ст. 55 КПК фізична особа набуває статусу потерпілого саме у  зв’язку із  завданням їй кримінальним правопорушенням моральної, фізичної або майнової шкоди (ВС/ККС у справі № 533/951/21 від 26.06.2024).

Звертаю увагу, що  обов’язок доведення стосується не  тільки майнової шкоди, але й можливої фізичної та  моральної. Якщо цього не  зроблено в обвинувальному акті, суд не має право самостійно встановити і зазначити цей розмір шкоди у вироку. Те що  суди це роблять, вважаю істотним порушенням кримінального-процесуального законодавства та підставою для скасування вироку.

1.4. В  обвинувальному акті відсутня згадка про шкоду та  цивільний позов (у  випадку його направлення безпосередньо до суду).

Пред’явлення цивільного позову в суді можливе, але така дія означає:

по-перше, що  в обвинувальному акті з  цього приводу нічого не  зазначено і  суд, діючи в  межах обвинувального акта, не може розглянути цей цивільний позов та задовольнити його;

по-друге, це означає, що слідчий (прокурор) за період досудового розслідування не  виконали своїх обов’язків та не з’ясували розмір шкоди та обставини, зазначені в цивільному позові, і ці порушення не повинен виправляти суд.

За таких умов вважаю, що суд за власною ініціативою має відправити обвинувальний акт прокурору для зміни та врахування даних цивільного позову. В іншому випадку існують всі підстави стверджувати про неможливість задоволення цивільного позову та встановлення судом доказів, які не збирала сторона обвинувачення.

Окрім того, вважаю, що  положення ч. 1 ст.  128 КПК щодо можливості подання цивільного позову безпосередньо до суду не означає можливість відсутності цих даних в обвинувальному акті (що може і має бути виправлено поверненням обвинувального акта прокурору).

Неоднозначна урегульованість цього питання в КПК підпадає під дію ч.  6 ст.  9 КПК та  положень ЄСПЛ, в яких установлена вимога щодо правової визначеності, та вимог тлумачити всі юридичні колізії на користь особи (справа «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, пп. 50-56)).

1.5. Розгляд провадження за  відсутності обвинувачення, передбаченого його визначенням.

Згідно з визначенням п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК обвинувачення — це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в  порядку, встановленому цим Кодексом.

Таким чином, вважаю, що сторона обвинувачення в обвинувальному акті уповноважена стверджувати лише про діяння, а не про вчинення злочину, правопорушення, злочинний умисел тощо, що є повноваженням суду. Якщо ці вимоги стороною обвинувачення порушені, це доводить відсутність обвинувачення, як його визначив законодавець, і неможливість суду діяти в його межах та з’ясовувати обставини та докази, які їх доводять. Те що суди не звертають на це уваги, означає виконання ними функцій сторони обвинувачення.

1.6. Всупереч вимогам п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК, в обвинувальному акті не встановлені та не зазначені обставини, які пом’якшують покарання.

Замість цього, в обвинувальному акті часто пишуть, що  обставини, які  пом’якшують покарання, не встановлені. Але:

по-перше, ці ствердження, як правило, не відповідають дійсності й невстановлення даних обставин є ознакою бездіяльності слідчого та  прокурора, їх упередженості та невиконання вимог п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 91, ч. 1 ст. 92, ч. 1 ст. 2, ч. 2 ст. 9, ч. 5 ст. 223 КПК, а не доказом відсутності таких обставин;

по-друге, ст. 291 КПК вимагає зазначати в обвинувальному акті обставини, що пом’якшують покарання, і не передбачає умов, за яких такі обставини можуть бути не зазначені;

по-третє, обставини, передбачені ч. 1 ст. 66 КК, визнаються судом обов’язково, а  тому мають бути встановлені слідством і зазначені в обвинувальному акті (ч. 2 ст. 9, ст. 91 КПК);

по-четверте, відповідно до ч. 2 ст. 66 КК суд може визнати пом’якшуючими покарання та  інші обставини, окрім передбачених ч. 1 ст.  66 КК, але діючи в  межах обвинувального акта, суд має можливість це зробити лише у випадку, коли всі обставини, які суд, ймовірно, може визнати такими, що  пом’якшують покарання, зазначені в  обвинувальному акті.

Відсутність в обвинувальному акті обставин, що  пом’якшують та  обтяжують покарання обвинуваченого, є підставою для повернення такого акта прокурору (Роздільнянський районний суд Одеської області від 23.12.2016 у справі № 511/2956/15-к).

Якщо суд не відправив обвинувальний акт прокурору і порушення не виправлені, вважаю, що суд позбавлений можливості виконати вимоги ст. 374 КПК та ст. 50, 65, 66, 69, 69-1, 75 КК та зробити правильний висновок щодо розміру справедливого та пропорційного діянню покарання. Те, що суди на практиці не помічають зазначених порушень, вважаю виконанням функцій сторони обвинувачення, в т. ч. щодо пошуку доказів.

1.7. Відсутність в обвинувальному акті відомостей щодо мети, мотиву, форми вини, наслідків правопорушення, способу вчинення тощо.

Постановлення судом обвинувального вироку в  такому випадку доводить неприпустимі дії суду по  самостійному пошуку цих обставин та  доказів на їх підтвердження, а також підстави для скасування вироку.

2.Отримання судом доказів шляхом допиту свідків (експертів) або втручання в їх допит сторонами. Типові методи проведення допиту суддями, прокурорами для отримання показань, що підтверджують обвинувачення

2.1. За діючим КПК суд не наділений правом збирати докази, витребувати їх за власною ініціативою (окрім дій на користь обвинувачуваного), доручати прокурору щось надати тощо. Такі дії є ознакою упередженості та підставою для заперечень та відводів. Так само суд не має права допитувати осіб, втручатися в їх допит, отримувати показання, а тим більше ставити навідні запитання.

Згідно з ч. 2 ст. 84 КПК встановлено, що показання  — це процесуальне джерело доказів. Збирання доказів відповідно до ч. 1 ст. 93 КПК покладено на сторони, а не на суд.

Право допиту надано сторонам кримінального провадження, а не суду (ст. 352 КПК).

Частиною 1 ст. 96 КПК встановлено, що запитання свідку мають право ставити сторони (а не суд). Відповідно до ч. 1 ст. 95 КПК показання — це відомості, які надаються під час допиту. Проте суд (як і інші учасники процесу), відповідно до ч. 11 ст. 352 КПК, наділений правом ставити питання — вже після допиту свідка (потерпілого), тобто тоді, коли відповіді на ці запитання вже не є показаннями і не мають статусу доказу, а  мають лише уточнюючий характер (наприклад, погано почули назву вулиці, час або місце подій тощо).

Відповіді на такі запитання не можуть бути покладені як докази в обґрунтування вироку, що дуже часто роблять суди, фактично добуваючи докази обвинувачення.

2.2. Типові методи проведення допиту суддями, прокурорами для отримання показань, що підтверджують обвинувачення:

А) Допит свідка судом або втручання суду у допит свідка сторонами, шляхом своїх запитань, при отриманні відповідей, що не підтверджують обвинувачення.

Б) Навідні запитання задля отримання бажаної відповіді.

В) Узагальнення відповідей свідка на свій розсуд (з обвинувальним ухилом), з проханням підтвердити таке узагальнення, в разі отримання відповіді, що не влаштовує.

Г) Численні повторні аналогічні запитання, доки не отримано необхідної відповіді.

Д) У разі отримання показань, що не підтверджують обвинувачення: — посилання на показання на слідстві з демонстрацією підпису свідка в протоколі; — попередження та погрози свідку про кримінальну відповідальність за  неправдиві показання;  — запитання про те, коли краще свідок пам’ятав обставини: тоді чи зараз (орієнтуючи на підтвердження показань слідчому, які відповідно до положень ст. 95 КПК не можуть враховуватися як докази).

Е) У разі якщо свідок не змінює показання на потрібні (що доводять обвинувачення) — тиск, крик, погрози, численні повторення запитання при отриманні відповіді, що не влаштовує.

Ж) Зауваження (попередження) захиснику в разі заперечень такого допиту, погрози звернення до дисциплінарного органу адвокатури для покарання за неповагу до суду.

З) Повторний виклик свідка для допиту (після позасудового «опрацювання» свідка правоохоронцями).

І) Можливий додатковий тиск на обвинувачуваного (судовий та позасудовий), погрози, пропозиції визнати провину з обіцянкою пом’якшення покарання, умовляння відмовитися від захисника тощо.

Сприяння судом прокурору в допиті, як правило, полягає:

А) У ненаданні свідку вільно розповісти про відомі обставини, з одночасною  пропозицією відповідати на запитання прокурора.

Б) У нереагуванні на навідні запитання прокурора при прямому допиті, тиск, погрози тощо.

В) У неперевірці можливого тиску правоохоронців на свідка перед допитом, зачитування його попередніх показань, орієнтування на потрібні відповіді тощо.

Г) Позбавлення захисника можливості проводити перехресний (або  прямий) допит, перебиваючи та втручаючись у допит своїми запитаннями або знімаючи запитання захисника.

Висновок. Таким чином, для  того щоб позбавитись або зменшити істотність порушень при допиті з боку суду, прокурора, вважаю за доцільне викласти зазначені обґрунтування ще до початку допиту, з проханням забезпечити належну правову процедуру та не приймати за допустимі докази відповіді свідків, надані на запитання суду або з порушеннями умов допиту.

Слід зазначити, що судової практики, яка б надала належну оцінку наведеним системним порушенням, фактично не існує. У цьому частково є і провина адвокатів-захисників, які не звертають уваги на ці порушення.

3.Пошук нових доказів обвинувачення шляхом безпідставного повернення зі стадії судових дебатів до судового розгляду, призначення повторних експертиз, повторних допитів експертів, свідків тощо

3.1. Так, у кримінальному провадженні, де я захищав особу, обвинувачувану за ст. 115 КК, були призначені та проведені судові дебати.

Цей факт означає, що обставини в провадженні з’ясовані та перевірені доказами, а учасники судового провадження не виявили бажання чимось доповнювати судовий розгляд (ст. 362 КПК).

Але, почувши в  дебатах беззаперечні доводи та докази сторони захисту про те, що смерть потерпілої не могла наступити раніше ніж о 8:00 29.04.20… (при тому, що Л. обвинувачують у вбивстві Ч. о 4:55 28.04.20…), колегія суддів не  зацікавилася, як так могло статися, що маючи беззаперечний доказ невинуватості підзахисного у вигляді судової експертизи, його тривалий час тримали під вартою і в обвинуваченні написали відверту брехню, що  не відповідає даним СМЕ. Замість цього, колегія суддів відмовилася постановити виправдувальний вирок, а  вдалася до поновлення судового розгляду за  власною ініціативою.

Частина 5 ст. 364 КПК дозволяє відновлення судового розгляду, але лише тоді, коли виникне потреба подати нові докази, але така потреба не  виникала і  сторони, що  мають право збирати докази, такого клопотання не заявляли.

Таким чином, суд незаконно за власною ініціативою, без наявності підстав, поновив судовий розгляд і викликав до суду експерта Т. для повторного допиту.

Підстав викликати експерта для допиту не було ще й тому, що закон дозволяє це робити лише тоді, коли висновок експертизи не зрозумілий або суперечливий. У цьому випадку відповідь про час смерті Ч. у висновку СМЕ була чіткою та зрозумілою і не надавала підстав для сумнівів.

За таких умов очевидно, що виклик судом для повторного допиту експерта Т. направлений виключно для того, щоб поставити під сумнів висновок проведеної нею СМЕ з висновком про те, що смерть потерпілої наступила не раніше 8:00 29.04.20… І численні, наполегливі навідні та повторні запитання суду експерту Т. — з намаганням поставити під сумнів висновки експертизи, стали доказом виконання судом функцій обвинувачення.

Надалі, не  отримавши від  експерта Т. бажаних для обвинувачення Л. даних, суд вдався до подальший аналогічних дій на користь обвинувачення, запропонувавши прокурору викликати для допиту свідка П. — спеціаліста, що був присутній при огляду трупа Ч.

Жодного обґрунтування необхідності такого допиту наведено не було. Цього свідка не допитували на  стадії досудового розслідування, його допит не  заявлявся на  підготовчому судовому засіданні, не встановлювався і не передбачався при встановленні порядку дослідження доказів та перед судовими дебатами. А тому я заперечував проти таких дій, але суд, демонструючи упередженість, мої заперечення проігнорував.

Передбачувано, що і після допиту П. суд не отримав очевидно бажаних для нього даних, які б могли поставити під сумнів ці експертизи щодо часу смерті Ч.

Але й після цього суд не повернувся до судових дебатів та проголошення вироку, а й надалі вдавався до  пошуку зачіпок та  підстав, аби не  постановляти щодо Л. виправдувального вироку та затягувати процес у наданні стороні обвинувачення часу для пошуку чогось, що  надасть можливість поставити під сумнів дані експертизи та обвинувального акта щодо часу вбивства Ч.

Надалі суд задовольнив клопотання прокурора про допит свідка-оперуповноваженого, який до зазначеної СМЕ (яка була названа судом підставою для повернення зі стадії судових дебатів до судового розгляду)  не має жодного відношення.

Прокурором не було обґрунтовано, чому знаючи всі обставини незаконних стосовно Л. дій оперуповноважених ще на  стадії досудового розслідування, прокурор, навіть за нашими численними клопотаннями, не бажала з’ясовувати ці обставини, а заявила про таку необхідність шляхом допиту свідка-оперуповноваженого лише зараз, через 3 роки. Очікувано, що і це клопотання прокурора було задоволено судом.

Так само безпідставно, з очевидною метою затягнути процес та надати прокурору можливість отримати будь що, що поставить під сумнів дані судово-медичної експертизи стосовно часу смерті Ч., суд задовольнив її клопотання надати час для підготовки клопотання про проведення судової експертизи — для чого жодних підстав не  існувало, після чого призначив повторну судову експертизу, для  чого жодних підстав не існувало. Нагадую, що  все це відбулося після вже проведених судових дебатів.

Такі дії яскраво демонструють небажання судів захищати права громадян та постановляти виправдувальні вироки, вигадуючи всілякі підстави для того, щоб цього не робити.

3.2. Зазначені дії суперечать правовим позиціям ВС/ККС.

Суд звертає увагу на те, що, направивши до суду обвинувальний акт, сторона обвинувачення тим самим визнала зібрані докази достатніми для доведення винуватості обвинувачених осіб. Сторона захисту не  представляла в  суді докази, які б спростовували висновки наданих стороною обвинувачення експертиз.

За таких обставин призначення експертизи з метою пошуку нових доказів обвинувачення фактично становить собою додаткове розслідування, що суперечить засадам кримінального процесу.

Велика Палата Верховного Суду у  постанові від 03.07.2019 (справа № 288/1158/16-к) зауважила, що кримінальний процесуальний закон передбачає можливість повернення до  вже завершених стадій судового процесу лише для відновлення з’ясування обставин, установлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, і відповідно до ч. 5 ст. 364 та ч. 4 ст. 365 КПК суду надано такі повноваження лише як виняток із загального правила у двох випадках: якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази або обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження.

Незважаючи на корисну для захисників наведену позицію ВС/ККС, у цілому слід зауважити, що лише ВС/ ККС скасовує половину (!!!) виправдувальних вироків і фактично примушує апеляційні суди проводити повторний судовий розгляд як суд першої інстанції, з повторним дослідженням всіх доказів, виконанням вказівок обвинувального характеру та затягуючи судовий розгляд на роки.

Щодо обвинувальних вироків позиція ВС/ККС кардинально інша і дозволяє апеляційним судам розглядати такі процеси десятками на добу, заздалегідь відмовляючи стороні захисту у повторному дослідженні доказів.

Наслідки таких дій і нестерпну позицію судів до виправдувальних вироків ми бачимо у статистиці виправдувальних вироків, яка тримається на рівні 0,2 %.

3.3. Витребування судом доказів обвинувачення за власною ініціативою та їх долучення до провадження.

В одному з процесів за моєю участю без клопотання про це прокурора суд прямо в судовому засіданні побачив у руках та витребував у потерпілої свідоцтво про смерть Ч. та долучив його до провадження, потім зобов’язав прокурора надати акт про смерть Ч. та долучив його до кримінального провадження.

Нерідко суди долучають (навіть в апеляційній та касаційній інстанції) постанови про створення чи зміну групи слідчих, прокурорів, які мали підтвердити повноваження цих осіб збирати докази ще на стадії судового розгляду.

Такі дії судів зі збирання доказів чи легітимізації повноважень (без чого докази не можуть визнаватись допустимими) є очевидно незаконними.

3.4. Обґрунтування вироку шляхом виходу за межі обвинувального акта.

Практика переписування у вирок суду змісту обвинувального акта замість контролю за його обґрунтованістю іноді приймає абсурдні та жахливі форми (оскільки вирішується доля людини).

Наприклад, в одному з проваджень (в якому я брав участь лише на стадії касаційного оскарження) у вирок суду були переписані ствердження про нібито спричинення потерпілій обвинуваченим ударів, тілесних ушкоджень, тоді як у провадженні була наявна постанова слідчого про закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 125 КК та непідтвердження спричинення їй тілесних ушкоджень.

Більш того, Ш. визнавалась потерпілою лише за ч. 1 ст. 125 КК, провадження за якою закрите, а тому визнання Ш. у вироку суду потерпілою за ч. 3 ст. 15 та ч. 4 ст. 152 КК було безпідставне, а відповідно безпідставне і задоволення цивільного позову.

3.5. Самостійне вигадування судом обставин та заповнення у вироку прогалин, які відсутні в обвинувальному акті.

В одному з кримінальних проваджень за ч. 4 ст. 296 КК, де в обвинувальному акті було відсутнє формулювання обвинувачення з зазначенням конкретних ознак хуліганства, яке інкримінується, суддя сам їх вигадав у вироку, зазначивши про: нібито застосування С. вогнепальної зброї (тоді як вилучений пістолет був стартовим, призначеним для імітації стрільби), про постріли біля будинку, створення шуму і паніки серед громадян, про нібито зрив С. нормального порядку служби поліцейських, блокування можливості мешканців вільно користуватися своїм житлом, про те що С. нібито наводив пістолет у бік поліцейських, про створення у мешканців реального страху за власну безпеку, що такі дії тривали тривалий час — понад годину тощо.

Повторюю, що ці ознаки хуліганства не було інкриміновано і вони відсутні в обвинувальному акті, але вигадані судом і з’явилися у вироку. Такі порушення не є поодинокими, і захисники мають звертати на них увагу та порівнювати зміст обвинувального акта з тим, що зазначено у вироку.

3.6. Типові перепони, які створюються судом стороні захисту при збиранні, аналізі та  оцінці доказів, підготовці до судового процесу.

3.6.1. Відхилення доказів сторони захисту та  їх критична оцінка.

А) Дуже часто суди, специфічно розуміючи вимоги КПК щодо дій в межах обвинувального акта та не бажаючи псувати відносини з прокуратурою, переписують обвинувальний акт у вирок, а все, що спростовує обвинувачення, — відхиляють.

Вже стало правилом показання обвинувачуваного (які є таким же джерелом доказів, як і всі інші, передбачені ч. 2 ст. 84 КПК) відхиляти, обґрунтовуючи тим, що це засіб уникнути відповідальності та покарання. Робляться такі висновки, як правило, «зі стелі» та без жодних доказів. Суди при цьому забувають про вимоги ст. 94 КПК, яка вимагає, щоб оцінюючи докази, суд керувався законом, який, як правило, не називається. Між тим таким законом є положення ст. 62 Конституції України щодо презумпції невинуватості, про який чомусь забувають.

Доходить до абсурдної практики, коли показання обвинувачення визнаються судами лише в частині, яка доводить його вину.

З такою ж легкістю відхиляються показання свідків, які спростовують обвинувачення.

За відсутності відповідальності за подібні дії така практика в судах стала правилом.

Типова фраза з вироку суду: Суд критично оцінює та не бере до уваги покази свідка С. В. щодо руху мотоцикліста (потерпілого) зі швидкістю 170 — 180 км/ год, оскільки такі покази не ґрунтуються на сукупних доказах, зібраних під час досудового слідства.

Але свідок, оголошуючи присягу, має обов’язок надати правдиві показання щодо обставин, очевидцем яких він був (адже він попереджається про кримінальну відповідальність), а не ґрунтувати або «підганяти» свої показання під «сукупні докази слідства», як про те зазначає суд.

У цьому випадку судовий вирок, яким би були доведені неправдиві показання свідка, відсутній. Навіть ініціювання судом притягнення свідка до кримінальної відповідальності за нібито неправдиві показання не було. А тому й підстав відхиляти показання свідка як доказ немає.

Окрім того, нечесність та недостовірність показань свідка відповідно до вимог ч. 2 ст. 96 КПК підлягає доведенню зацікавленою стороною, а не судом. У цьому випадку такого не робилось, і відхилення судом показань свідка як доказу безпідставне.

Жоден Закон не наділяє суд правом когось критикувати чи ставитись критично, а неврахування доказів на  користь захисту  є  ознакою упередженості судді та свавіллям, яке порушує принцип законності.

Дії суду не в спосіб, передбачений законом (шляхом критичного ставлення) є істотним порушенням КПК та підставою для скасування судового рішення.

Б) Зазначені дії та обґрунтування суду також суперечать правовій позиції ВС/ККС у справі № 191/4689/19 від 21.03.2023.

П. 16. Суд не може залишити без уваги частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність неспростовних доказів, які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

П. 36. …докази на  користь сторони захисту не можуть бути відкинуті виключно на тій підставі, що вони спростовуються доказами обвинувачення, оскільки у такому випадку однаково вірним буде висновок, що  докази обвинувачення спростовуються доказами захисту. Якщо суд без достатнього обґрунтування відкидає докази, що свідчать на користь обвинуваченого, це суперечить основоположній вимозі, що сторона обвинувачення має довести висунуте обвинувачення, і одному з фундаментальних принципів кримінального права, а саме in dubio pro reo.

У цьому випадку суд діяв всупереч зазначеним вимогам та вимогам презумпції невинуватості, яка вимагає всі сумніви тлумачити на користь, а не на шкоду обвинувачуваному.

Дії суду також суперечать вимогам ст. 321 КПК, яка вимагає від судді з’ясовувати всі обставини кримінального провадження, а не лише ті, що допомагають стороні обвинувачення.

В) Важлива судова практика на допомогу захиснику в цьому питанні.

Суд не може відхилити докази захисту з підстав незаконності їх отримання, на  відміну від  доказів сторони обвинувачення, які повинні бути отримані виключно у встановленому порядку (ВС/ККС від 29 вересня 2020 р. у справі 601/1143/16).

Безпідставне неврахування судами під час ухвалення рішення доводів сторони, що є доречними, важливими, стосуються суті спору, призводить до порушення Конвенції (порушення ст. 3, 6 Конвенції, заява №  2575/09 від  20.06.2019) ЄСПЛ у  справі «Котенко та інші проти України»).

3.6.2. Позбавлення судом щонайменшого права, на достатній час та можливість для підготовки свого захисту (п. b ч. 3 ст. 6 ЄКПЛ, а також в п. 13 ст. 7, 8, 11, 20, 24 КПК та інших), у т. ч. збиранню та наданню доказів або заявленню клопотань про їх витребування.

А) Наприклад на стадії підготовчого судового засідання вирішуються питання (ст. 314, 315 КПК):

1. Щодо повернення обвинувального акта прокурору.

2. Щодо виклику осіб для допиту.

3. Щодо витребування певних речей та документів.

4. Щодо вчинення інших дій, необхідних для судового розгляду.

5. Щодо подання скарг на дії слідчого, прокурора.

6. Щодо складання заперечення на рішення слідчого судді, які не оскаржуються в період досудового розслідування.

7. Щодо вирішення питань запобіжного заходу, арешту майна тощо.

Дуже часто суди на підготовчому судовому провадженні в  першу чергу розглядають клопотання прокурора про обрання (продовження) запобіжного заходу, після чого виходять для вирішення цього питання в нарадчу кімнату, після виходу з якої оголошують ухвалу як щодо запобіжного заходу, так і щодо призначення провадження до судового розгляду.

Така стала практика позбавляє сторону захисту численних прав цієї стадії щодо можливості збирання доказів та оспорювання дій правоохоронців, слідчих суддів, у т. ч. щодо законності зібраних доказів, подання заяв про їх витребування судом. Деякі з таких порушень неможливо виправити на подальших стадіях судового розгляду.

Наприклад, практика ВС/ККС встановлює, що неподання заперечень на дії та рішення слідчих суддів означає згоду з ними і позбавляє суд оцінювати такі рішення інакше. Те саме стосується скарг на дії слідчого, прокурора, повернення обвинувального акта тощо.

Сприяє такому свавіллю факт можливості оскарження такої ухвали суду лише в частині, яка стосується запобіжного заходу.

3.6.3. Безпідставне відхилення заяв та клопотань сторони захисту щодо отримання доказів або ознайомлення з доказами сторони обвинувачення.

В одному із проваджень суддя проігнорував 3 письмові заяви С. та його усні заяви з проханням видати відеозапис з бодікамер поліцейських, на яких зафіксовані інкриміновані події, які не  були йому надані слідством. Ці відео були необхідні для ознайомлення та підготовки до процесу, але всі ці заяви судом були проігноровані.

3.6.4. Нереагування на заяви, клопотання сторони захисту.

Полягають в їх замовчуванні, нібито їх не існує. Починаючи чергове судове засідання, суддя не реагує на подані заяви, клопотання, заперечення сторони захисту, а продовжує процес. Така позиція суду фактично позбавляє сторону права на захист, яке має бути не тільки роз’яснено, але й забезпечено (п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК).

3.6.5. Ненадання часу та можливості для підготовки до судових дебатів.

Таке порушення прямо суперечить положенню п. b ч. 3 ст. 6 ЄКПЛ щодо забезпечення мінімальних прав захисту, є істотним та є підставою для скасування вироку.

Відкладення розгляду справи за клопотанням сторони у зв’язку з необхідністю підготовки до дебатів є обов’язком суду. Відмова у задоволенні такого клопотання є підставою для скасування вироку (ВС/ККС у справі № 643/2909/17 від 24.11.2021).

Ненадання адвокатам часу для підготовки до дебатів є  підставою для  скасування рішення (ВС/ККС у справі № 137/265/19 від 26.05.2020).

3.6.6. Невиконання судами положень ст. 2, 87 КПК.

Стаття 2 КПК, окрім іншого, встановила завданням кримінального провадження запобігання незаконному обвинуваченню, що має контролюватися судами негайно, не очікуючи закінчення судового розгляду. На  практиці цього не  відбувається. Суди вважають, що сторона обвинувачення вільна писати в обвинувальному акті відверту неправду, взаємовиключні та навіть абсурдні речі, а суди мають лише спостерігати за цим аж до закінчення судового розгляду.

Незастосування судами положень ст. 87 КПК щодо перевірки наявності перелічених там порушень, які суди зобов’язані оцінювати з позиції недопустимості доказів, у будь-якому судовому засіданні, навіть без клопотань з цього приводу сторони захисту, — означає упередженість судів та виконання ними функцій помічника обвинувачення.

Наприклад,

А) здійснення поліцією процесуальних дій (обшуку, затримання), які потребують попереднього дозволу суду та проведені з порушенням їх суттєвих умов.

Б) Отримання доказів внаслідок жорстокого, що  принижує гідність особи, поводження, а  також з загрозами такого поводження.

В) Порушення права особи на захист.

Г) Порушення права на перехресний допит та інші.

Така бездіяльність суперечить позиції ВС/ККС у справі № 759/8398/15-к від 22.01.2019 (провадження № 51-5870 км18). П. 20. Законодавець, установивши гарантії проти порушення прав і свобод людини з боку правоохоронних органів і  зобов’язавши суд у  ст.  87 КПК визнати недопустимими докази, отримані з таким порушенням, передбачав, що гарантії від порушення фундаментальних прав і  свобод мають бути дієвими.

3.6.7. Неправильне тлумачення ч.  1 ст.  89 КПК та незастосування судами положень ч. 2 ст. 89 КПК щодо визнання доказів очевидно недопустимими.

Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Як правило, суди тлумачать це положення як таке, що відбувається наприкінці судового розгляду. Але ця стаття стосується будь-якого судового рішення (у т. ч. ухвали) і не обов’язково вироку, що захисники мають вимагати від судів у процесі судового розгляду.

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате (ч. 1 ст. 89 КПК). Суди майже ніколи не  застосовують це положення, демонструючи дії на користь сторони обвинувачення.

3.6.8. Обмеження часу судових дебатів. Дуже часто застосовується судами та позбавляє сторону захисту зробити аналіз та довести перед судом свою позицію.

3.6.9. Відмова стороні захисту у повторному дослідженні доказів апеляційним судом.

Згідно із судовою практикою апеляційний суд не має права постановити інше рішення, ніж суд першої інстанції, якщо повторно не дослідить всі докази.

Це означає, що  якщо у  повторному дослідженні доказів вам (захиснику) відмовлено, право на апеляційне оскарження втрачає сенс.

І хоча іноді ВС/ККС приємно дивує своїми рішеннями з висновками про необхідність сприяння захисту (наведене далі), слід зауважити, що це не змінює загальну судову практику, за якою обвинувальні вироки розглядаються і залишаються апеляційними судами в силі десятками на добу, а виправдувальні вироки скасовуються, після чого розглядаються в судах роками.

ВС/ККС у справі № 740/3943/23 від 23.12.2024 фактично встановив засаду сприяння захисту, зазначивши: «Незважаючи на те, що КПК не містить у якості окремої загальної засади кримінального провадження принципу сприяння захисту (favor defensionis), однак він втілений у низці законодавчо визнаних загальних засад, таких як верховенство права, змагальність, презумпція невинуватості та забезпечення права на захист, і має застосовуватися, серед іншого, у тих випадках, коли для захисту об’єктивно складно отримати докази на свою користь.

Тобто суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що  надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (частина 1 статті 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов’язок щодо дослідження й оцінки доказів».

4.Практика безпідставного сприяння судом стороні обвинувачення в питанні збирання, доказуванні та оцінці доказів

4.1. Нереагування судів на невиконання правоохоронцями вимог ч. 2 ст. 9 КПК.

Досудове розслідування має бути не  будь-яке, а відповідне вимогам ч. 2 ст. 9 КПК, всебічне, повне і неупереджене, має виявляти як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання, з наданням їм належної правової оцінки та забезпечення прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Як правило, правоохоронні органи викривляють дійсні обставини кримінального провадження, приховують всі обставини на  користь підозрюваного, не надають належну правову оцінку та не демонструють неупереджених процесуальних рішень (з першої хвилини розслідування стверджуючи про злочинні дій особи). Але суди майже ніколи на такі порушення не реагують і обвинувальні акти з очевидними порушеннями та абсурдними ствердженнями прокурору, як правило, не повертають.

4.2. Нереагування судів на невиконання правоохоронцями вимог ст. 91, 94, 291 КПК. Суди не реагують на невиконання правоохоронними органами вимог ч. 2 ст. 91 та ч. 1 ст. 94 КПК, відповідно до яких кожен доказ слідчим, прокурором має перевірятися та оцінюватись як належний, допустимий та достовірний. Оскільки цього не робиться, стверджувати, що в обвинувальному акті містяться фактичні, а не вигадані дані, неможливо. А тому й положення ст. 291 КПК в цій частині зазвичай не виконується.

4.3. Нереагування судів на невиконання правоохоронцями вимог ст. 92 КПК. КПК та судова практика визначає: згідно зі ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов’язок доказування не лише обставин, передбачених ст.  91 цього Кодексу, а  й обов’язок доказування належності та допустимості поданих доказів (постанова ВС у справі № 522/2256/16- к від 12.02.2019 (№ в ЄДРСР 79957655). Зазвичай ніякого доказування належності, достовірності та допустимості кожного доказу сторона обвинувачення в суді не робить, і за таких умов у судів немає права постановляти обвинувальний вирок. На практиці ці вимоги судами ігноруються, що доводить сприяння стороні обвинувачення.

4.4. Відсутність судового контролю за законністю рішень слідчих суддів. Суди, як правило, не виконують і функцій судового контролю за  правомірністю дій слідчих суддів (відповідно до практики ВС/ККС у справі № 489/6721/21 від  06.06.2023, ВС/ККС у  справі №  754/12820/15- к від 05.02.2019), а замість цього, навпаки, посилаються на їх рішення (наприклад щодо дозволу на обшук), як на беззаперечні та законні факти.

4.5. Ігнорування судом положень ст.  88 КПК щодо недопустимості доказів та  відомостей, які стосуються особи підозрюваного, обвинуваченого. А  саме: докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або  вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у  вчиненні кримінального правопорушення. Як правило, обвинувачення та вирок ґрунтуються в контексті того, що особа багаторазово судима, а тому й у цьому провадженні її вина не підлягає сумніву.

4.6. Ігнорування судами порядку та процедури долучення доказів прокурорами. На підготовчому судовому засіданні та у вступній промові прокурор має заявляти, якими доказами він буде доводити обвинувачення. На інших стадіях такі дії не передбачені, що судами дуже часто ігнорується на користь прокурорів. Окрім того, зазвичай докази (матеріали) приймаються судом від прокурора без з’ясування того, що ці докази доводять і чи доводять узагалі.

4.7. Невиконання судами положень ч.  2 ст.  87 КПК. Зазвичай суди не реагують на порушення, передбачені ст. 87 КПК, а саме:

А) Здійснення поліцією процесуальних дій (обшуку, затримання), які потребують попереднього дозволу суду та проведені з порушенням їх суттєвих умов.

Б) Отримання доказів внаслідок жорстокого, що  принижує гідність особи, поводження, а  також з загрозами такого поводження.

В) Порушення права особи на захист.

Г) Порушення права на перехресний допит тощо.

Така бездіяльність суперечить позиції ВС/ККС у справі № 759/8398/15-к від 22.01.2019 (провадження № 51-5870 км18) «п. 20. Законодавець, установивши гарантії проти порушення прав і свобод людини з  боку правоохоронних органів і  зобов’язавши суд у ст. 87 КПК визнати недопустимими докази, отримані з таким порушенням, передбачав, що гарантії від порушення фундаментальних прав і свобод мають бути дієвими».

4.8. Ігнорування судами фактів недоведення стороною обвинувачення повноважень слідчих, прокурорів, факту та обсягу відкритих матеріалів, своєчасності внесення даних до ЄРДР, забезпечення права на захист тощо.

Як правило, суди не звертають увагу на те, що сторона обвинувачення в процесі не доводить, які саме матеріали відкривалися стороні захисту (якщо відкривались), щодо забезпечення можливості скопіювати ці матеріали відповідно до положень ч. 4 ст. 290 КПК, не доводить повноваження кожного із групи слідчих, прокурорів, експертів, дотримання вимог ч. 3 ст. 214 КПК та розслідування після внесення даних до ЄРДР тощо.

Наприклад, повноваження слідчих, прокурорів, окрім іншого, мають бути підтверджені роз’ясненням права підозрюваного на відвід кожному з них, чого, як правило, не робиться.

Демонстрація відповідних документів на підтвердження вищезазначеного має важливе значення і відповідає правовій позиції ВС.

Хоча самі по собі процесуальні рішення не є доказами, але інформація, яка в них міститься, може мати доказове значення для підтвердження або спростування достовірності інших доказів у справі (ВС/ККС справа № 310/12402/13-к від 20.11.2018).

Не рідко суди долучають (навіть в  апеляційній та  касаційній інстанції) постанови про створення, чи зміну групи слідчих, прокурорів, які мали підтвердити повноваження цих осіб збирати докази ще на стадії судового розгляду.

Такі дії судів по легітимізації повноважень (без чого докази не можуть визнаватись допустимими) є очевидно незаконними.

4.9. Сприяння стороні обвинувачення доводить факт скасування Верховним Судом половини (!!!) з  тієї мізерної кількості виправдувальних вироків, що  постановляються і  залишаються не  скасованими апеляційними судами. При цьому доводи, якими Верховний Суд обґрунтовує необхідність скасування виправдувальних вироків, кардинально відрізняється від обґрунтувань, згідно з якими залишаються в силі істотна більшість обвинувальних вироків.

У справі «Луценко проти України» (рішення від 18.12.2008) ЕСПЛ визнав порушення п. 1 ст. 6 Конвенції та в п. 48 рішення зазначив: У зв’язку з наведеним Суд наголошує, що під час оцінки, чи було провадження в цілому справедливим, необхідно враховувати якість доказів, а також встановити, чи не дають обставини, за яких вони були отримані, приводу сумніватися в їх достовірності й точності.

Докази, отримані в  кримінальному провадженні з  порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом (рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі № 42310/04 «Нечипорук і Йонкало проти України»).

У справі ЄСПЛ «Котенко та інші проти України»: Безпідставне неврахування судами під час ухвалення рішення доводів сторони, що є доречними, важливими, стосуються суті спору, призводить до порушення Конвенції (порушення ст. 3, 6 Конвенції, заява № 2575/09 від 20.06.2019).

Висновок

Тактика захисту має бути направлена на протидію практиці надання судами переваг стороні обвинувачення в збиранні, наданні та оцінці доказів. Тим більш неприпустимим є виконання судами функцій обвинувачення. Автор наводить типові порушення та сприяє їх запобіганню.

ВІСНИК НААУ № 5 (121)

Аби першим отримувати новини адвокатури, підпишіться на канал Національної асоціації адвокатів України у Telegram.