Що таке ризико-орієнтований підхід при здійсненні адвокатської діяльності

28 квітня вступав у силу Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» № 361-ІХ від 06 грудня 2019 (надалі – Закон).

Як відомо адвокатські бюро, адвокатські об’єднання та адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, крім осіб, які надають послуги в рамках трудових відносин, було віднесено до спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу.

Якщо адвокати діють від імені клієнта, або виконують доручення клієнта при операціях зі створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, фондами, трастами або іншими подібними правовими утвореннями (що є нововведенням); відкриття та/або управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах; купівлі-продажу нерухомості або управління майном при фінансуванні будівництва житла; купівлі-продажу суб’єктів господарювання та корпоративних прав; управління коштами, цінними паперами або іншими активами клієнта; залучення коштів, необхідних для створення юридичних осіб та фондів, забезпечення їх діяльності або управління ними, то лише у цих виключних випадках на них поширюються обов’язки суб’єктів фінансового моніторингу (надалі - СПМФ).

Важливою новацією Закону є запровадження використання ризик-орієнтованого підходу СПФМ.

Ризик-орієнтований підхід належить до одного з основних принципів здійснення фінансового моніторингу. Згідно з визначенням наведеним у Законі ризик-орієнтований підхід – це виявлення, оцінка (переоцінка) та розуміння ризиків легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення, а також вжиття відповідних заходів щодо управління ризиками у спосіб та в обсязі, що забезпечують мінімізацію таких ризиків залежно від їх рівня.

Зокрема, ризики - небезпека (загроза, уразливі місця) для адвокатів бути використаними з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення під час надання ними послуг відповідно до характеру їх діяльності.

Закон зобов’язує СПМФ застосовувати ризик-орієнтований підхід у своїй діяльності. Існують визначені критерії ризику такі, як: ризики пов’язані з клієнтами (ймовірність того, що активи клієнта були отримані незаконним шляхом), з географічним розташуванням їх реєстрації  (чи здійснює адвокат, його клієнти певні види діяльності у місцях підвищеного ризику) та способами надання (отримання) послуг (частота, об’єми та учасники операції).

Ризик-орієнтований підхід є ключовим фактором успішного виконання оновлених Міжнародних рекомендацій FATF, які бралися за основу при розробці проекту нового Закону.

Як уже було вище зазначено, адвокати, адвокатські бюро та об’єднання, особи, які надають юридичні послуги, повинні застосовувати ризик-орієнтований підхід при роботі з клієнтами лише при здійсненні конкретно визначених операцій. Навіть якщо особи вважають, що вони не повинні дотримуватися рекомендацій, так як не здійснюють якусь з зазначених операцій, все одно вони повинні уважно дослідити і вивчити законодавство у сфері фінмоніторингу, щоб попередити зловживання їх послугами шахраями. Як відомо: незнання закону не звільняє від відповідальності.

Робота адвоката відіграє важливу роль у забезпеченні Верховенства права. Насамперед, ризик-орієнтований підхід вимагає від адвокатів пом’якшувати та контролювати ризики, яким вони відкриті при наданні послуг клієнтам, та вимагає, щоб вони розуміли, як можна захистити себе від таких ризиків.

Наприклад, при операціях відкриття рахунку та та/або управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах шахраї можуть реалізовувати незаконні схеми відмивання коштів чи приховувати джерело їх походження. Адвокатів можуть використовувати як надійне прикриття, адже завдяки залученню адвоката до операції створюється ілюзія законності.

При операціях купівлі-продажу нерухомості або управління майном при фінансуванні будівництва житла адвоката можуть вводити в оману шляхом надання фальшивих ідентифікаційних документів, приховування  справжніх джерел походження коштів та оформлення нерухомості на членів сім’ї. Адвокати зазвичай володіють багатьма спеціалізованими професійними навиками, які можуть цікавити шахраїв, особливо це стосується розробки договорів та довіреностей на вчинення певних дій. Якщо у ході якоїсь з таких подібних операцій у адвоката виникає підозра, що джерела походження коштів є незаконними або зв’язані з фінансуванням тероризму, вони повинні негайно повідомляти про них Держфінмоніторинг.

Загальний принцип ризик-орієнтованого підходу полягає у тому, що при наявності підвищених ризиків повинні застосовуватися посилені заходи контролю та мінімізації ризиків. Чим вищий ризик – тим надійнішими повинні бути методи для їх уникнення.

Адвокати у своїй діяльності повинні насамперед проводити ідентифікацію та перевірку клієнта, ідентифікувати та визначати справжніх кінцевих бенефіціарних власників, виявляти цілі і характер ділових стосунків і ретельно перевіряти всю надану їм інформацію. Наприклад, при визначенні кінцевого бенефіціарного власника адвокат не повинен покладатися лише на дані відповідних реєстрів, а зобов’язаний запитувати таку інформацію безпосередньо у клієнта, вимагати показати структуру власності,  задавати додаткові питання.

Ризики є низькі, середні, та високі. При визначенні критеріїв ризиків суб’єкт первинного фінансового моніторингу повинен враховувати типологічні дослідження у сфері запобігання та протидії, підготовлені Держфінмоніторингом та оприлюднені ним на своєму веб-сайті, результати національної оцінки ризиків, а також рекомендації суб’єктів державного фінансового моніторингу.

Наприклад, суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний встановити високий ризик ділових відносин (фінансової операції без встановлення ділових відносин), зокрема стосовно таких клієнтів: клієнтів, місцем проживання (перебування, реєстрації) яких є держава (юрисдикція), що не виконує чи неналежним чином виконує рекомендації міжнародних, міжурядових організацій, задіяних у сфері боротьби з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму чи фінансуванням розповсюдження зброї масового знищення;  клієнтів, включених до переліку осіб, клієнтів, які є представниками осіб, включених до переліку осіб, клієнтів, якими прямо або опосередковано володіють або кінцевими бенефіціарними власниками яких є особи, включені до переліку осіб; іноземних фінансових установ (крім фінансових установ, зареєстрованих у державах - членах ЄС, державах - членах FATF, крім держав, що здійснюють збройну агресію проти України у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про оборону України»), з якими встановлюються кореспондентські відносини; іноземних публічних діячів, членів їх сімей та осіб, пов’язаних з такими політично значущими особами, а також клієнтів, кінцевими бенефеціарними власниками яких є зазначені особи; клієнтів, стосовно яких (кінцевих бенефіціарних власників яких) застосовані спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) відповідно до статті 5 Закону України «Про санкції»; клієнтів, місцем проживання (перебування, реєстрації) яких є держава, віднесена Кабінетом Міністрів України до переліку офшорних зон. Перелік таких держав формується в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України на основі висновків міжнародних, міжурядових організацій, задіяних у сфері боротьби з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму чи фінансуванням розповсюдження зброї масового знищення, та оприлюднюється на офіційному веб-сайті спеціально уповноваженого органу. Законом детально визначено переліки осіб для кожного з відповідних критеріїв.

Однією з особливостей в роботі адвокатів при використанні ризик-орієнтованого підходу є те, що адвокат може надавати послуги певному клієнту протягом довгого часу. Навіть при такому стані речей адвокати повинні не втрачати пильність і слідкувати, чи не змінилося щось суттєве у видах та методах здійснення діяльності клієнта. Наприклад, клієнт раптово розпочав активну діяльність без очевидної причини; у клієнта часто змінюється керівництво чи професійні консультанти.

Якщо ж адвокати починають працювати з новим клієнтом, вони повинні: провести ідентифікацію клієнта та його кінцевого бенефіціарного власника; виявити джерело походження коштів клієнта; точно визначити характер робіт і провести аналіз, чи може така операція бути використана для проведення шахрайських дій; і головне – фіксувати у письмовому вигляді усі ці дії для подальшого аналізу, а також для створення належних доказів у разі виявлення запитань при можливих перевірках. Підозру повинні викликати, наприклад, клієнти, які пропонують високу плату за послуги, які зазвичай коштують значно дешевше; або клієнти, які мають велику кількість активів та проводить значні транзакції, що може бути нетиповим для клієнтів аналогічного профілю.

Зокрема, при роботі з клієнтами-юридичними особами необхідно перевіряти наступну інформацію: найменування компанії, код ЄДРПОУ, юридична адреса та/або основне місце здійснення діяльності (якщо вони різні); перелік засновників та інформація про кінцевих бенефіціарних власників; статут та законодавство, яким керується юрособа при здійсненні діяльності та види діяльності, операції, які здійснює юрособа. Усю цю інформацію бажано зберігати у відповідній базі по кожному клієнту окремо. Також, якщо робота з клієнтом носить довготривалий характер – необхідно хоча б раз на рік актуалізувати ці дані.

Кожен адвокат повинен відпрацювати свій власний підхід до оцінки ризиків при роботі з клієнтами пропорційний масштабам і характеру його практики та клієнтам. Якісна оцінка ризиків повинна проводитися до того, як адвокат починає роботу з відповідним клієнтом. Якщо ж у ході перевірки буде виявлено високі ризики адвокат повинен повідомляти про це Держфінмоніторинг.

Обмін інформацією, що є таємницею фінансового моніторингу, її розкриття та захист здійснюються відповідно до Закону. СПМФ, які подали спеціально уповноваженому органу інформацію про фінансову операцію та її учасників, забороняється повідомляти про це особам, які брали (беруть) участь у її здійсненні, та будь-яким третім особам. Проте, у разі якщо адвокати, адвокатські бюро та об’єднання, особи, які надають юридичні послуги, намагаються відмовити клієнта від здійснення діяльності з порушенням законодавства, це не є порушенням вищезазначених обмежень.

Також, Законом виділено окремі випадки, коли адвокатські бюро, адвокатські об’єднанням та адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, та особи, які надають юридичні послуги, не зобов’язані виконувати обов’язки СПМФ та можуть не повідомляти Держфінмоніторинг про свої підозри. Це стосується надання послуг щодо захисту клієнта; представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів; надання консультацій щодо захисту та представництва клієнта; якщо відповідна інформація має привілей на збереження службової інформації; якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин що є предметом їх професійної (адвокатської таємниці).

Питання дотримання адвокатської таємниці є дуже важливим при використанні адвокатами, адвокатськими бюро та об’єднаннями ризик-орієнтованого підходу. Згідно із законодавством України для адвокатів діють наступні норми-виключення щодо відповідальності за розкриття адвокатської таємниці:

- подання адвокатом в установленому порядку та у випадках, передбачених законодавством інформації Держфінмоніторингу, не є порушенням адвокатської таємниці;

- адвокат не несе дисциплінарної, адміністративної, цивільно-правової та кримінальної відповідальності за подання інформації Держфінмоніторингу, навіть якщо такими діями завдано шкоди юридичним або фізичним особам, та за інші дії, якщо він діяв у межах виконання положень законодавства.

Проте, адвокат завжди повинен здійснювати належну оцінку ризиків та думати насамперед про дотримання вимог закону та інтересів клієнта, адже довіра між клієнтом та адвокатом – є гарантом здійснення успішної адвокатської діяльності.

Автор публікації: Валентин Гвоздій

Валентин Гвоздій

Заступник Голови НААУ, РАУ