Фінансовий моніторинг в адвокатській діяльності

Під фінансовим моніторингом розуміється сукупність заходів, які здійснюються суб’єктами фінансового моніторингу у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, що включають проведення державного фінансового моніторингу та первинного фінансового моніторингу.

1. Адвокати як суб'єкти фінансового моніторингу

Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (надалі – Закон) є спеціальним нормативно-правовим актом, яким регламентується діяльність, пов’язана з фінансовим моніторингом.

Система фінансового моніторингу складається з первинного та державного рівнів.

В свою чергу, адвокати, адвокатські бюро та об’єднання відносяться до спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу з особливим статусом (надалі – суб’єкт) (п. г) ч. 2 ст. 5 Закону). Такий статус пов'язаний з поширенням на адвокатів обов’язків суб’єкта первинного фінансового моніторингу у конкретно визначених Законом випадках, а саме, коли вони задіяні у фінансових операціях щодо:

купівлі-продажу нерухомості;

- управління активами клієнта;

- управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;

- залучення коштів для утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності та управління ними;

- утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності (включаючи аудит) чи управління ними, а також купівлі-продажу юридичних осіб (корпоративних прав) (ч. 1 ст. 8 Закону).

В усіх інших випадках, розкриття інформації про будь-яку діяльність щодо конкретного клієнта розглядатиметься як пряме посягання на недоторканість та захист адвокатської таємниці.

Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачена відповідальність за порушення адвокатської таємниці. Тому, є неприпустимим витребування будь-яким суб’єктом-запитувачем (в тому числі будь-якими органами влади, окремими посадовими чи службових особами) будь-якої інформації, що становить предмет адвокатської таємниці від адвоката, адвокатського бюро та об’єднання, окрім їхньої участі у відносинах фінансового моніторингу в якості спеціально визначених суб'єктів  у виключних випадках, які передбачені нормою закону. Будь-які прояви недотримання вказаних вимог повинні розглядатися як неправомірне порушення гарантій адвокатської діяльності та засад захисту адвокатської таємниці.

За адвокатом закріплено обов’язок стати на облік у Держфінмоніторинг не пізніше дня встановлення ділових відносин з клієнтом, а саме після проведення фінансової операції. (абз. 2 п. 5 Порядку від 5 серпня 2015 р. № 552). Якщо ж адвокат не надає послуги, пов’язані із: купівлею-продажем нерухомості; управлінням активами клієнта; управлінням банківським рахунком або рахунком у цінних паперах; залученням коштів для утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності та управління ними; утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності (включаючи аудит) чи управління ними, а також купівлі-продажу юридичних осіб (корпоративних прав), то, відповідно, у такого адвоката не виникає обов’язок ставати на облік у Держфінмоніторингу та на нього не покладаються обов’язки суб’єкта первинного фінансового моніторингу.

В свою чергу, Законом також передбачена відповідальність за неподання, несвоєчасне подання, порушення порядку подання або подання спеціально уповноваженому органу недостовірної інформації (абз. 2 ч. 3 ст. 24 Закону). На суб’єкта, що вчинив таке правопорушення, може бути накладений штраф у розмірі до 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (для суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які не є юридичними особами, - у розмірі до 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян). Тобто, у випадку неподання або несвоєчасного подання інформації про те, що адвокат, адвокатське бюро або об’єднання, як суб’єкт первинного фінансового моніторингу, став або не став на облік до Держфінмоніторингу, до нього можуть бути застосовані штрафні санкції, передбачені законом.

2. Обов’язки суб'єктів, що підлягають перевірці

        2.1. Суб’єкт зобов’язаний:

- здійснювати ідентифікацію, верифікацію клієнта (представника клієнта), вивчення клієнта та уточнення інформації про клієнта у випадках, встановлених законом (ч. 3 ст. 9 Закону);

- забезпечувати у своїй діяльності управління ризиками та розробляти власні критерії ризиків (стаття 11 Закону, Критерії ризику[1]);

- забезпечувати виявлення та реєстрацію фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу (ст. 12 Закону, Порядок № 552).

       2.2. Закон покладає на суб’єкта обов’язок повідомляти Держфінмоніторинг про:

- фінансові операції, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу, а також інформацію про свої підозри щодо діяльності осіб або їх активи, якщо є підстави вважати, що вони пов’язані із злочином, визначеним Кримінальним кодексом України, - в день виникнення підозри або достатніх підстав для підозри, або спроби проведення фінансових операцій, але не пізніше наступного робочого дня з дня реєстрації таких фінансових операцій (ст. 16 Закону);

- фінансові операції, стосовно яких є підстави підозрювати, що вони пов’язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму чи фінансування розповсюдження зброї масового знищення, - в день їх виявлення, але не пізніше наступного робочого дня з дня реєстрації таких фінансових операцій, а також інформувати про такі фінансові операції та їх учасників визначені законом правоохоронні органи (Порядок № 522).

         2.3. Звільнення від обов’язку повідомляти Держфінмоніторинг про фінансові операції

Адвокати, адвокатські бюро та об’єднання можуть не повідомляти Держфінмоніторинг про свої підозри у разі, коли відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом їх професійної таємниці, а також у випадках, коли вони виконують свої обов’язки щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів. (ч. 5 ст. 8 Закону)

Крім того, адвокат не несе дисциплінарної, адміністративної, цивільно-правової та кримінальної відповідальності за подання Держфінмоніторингу інформації про фінансову операцію, навіть якщо такими діями завдано шкоди юридичним або фізичним особам, та за інші дії, якщо він діяв у межах виконання Закону. (ч. 6, 7 ст. 22 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»)

Форми обліку та подання інформації, пов’язаної із здійсненням фінансового моніторингу, які надаються суб’єктами затверджено наказом Міністерства фінансів України № 24 від 29.01.2016 року «Про затвердження форм обліку та подання інформації, пов’язаної із здійсненням фінансового моніторингу, та інструкції її заповнення».

         3. Суб’єкти, уповноважені здійснювати фінансовий моніторинг

Державне регулювання і нагляд у сфері фінансового моніторингу щодо адвокатів, адвокатських бюро та об’єднань здійснюються Міністерством юстиції України (надалі – Мін’юст)  (п. 5 ч. 1 ст. 14 Закону).

Мін’юст, а також територіальні управління юстиції мають право здійснювати планові та позапланові перевірки[2].

При цьому, запити Мін’юсту щодо витребування від адвокатів, адвокатських бюро чи об’єднань мають бути належним чином мотивовані та ґрунтуватися на законних підставах.

Під час проведення перевірки адвокат зобов’язаний допустити робочу групу до приміщень, у яких адвокат здійснює свою діяльність. У разі недопуску складається акт про відмову адвоката від проведення перевірки. Якщо є дані, які свідчать про недопуск до проведення перевірки, наявність реальної загрози життю, здоров’ю, майну членів робочої групи, застосування щодо членів робочої групи насильства, керівник та члени робочої групи мають право звертатися до правоохоронних органів для вжиття заходів відповідно до законодавства.

У випадку проведення виїзної перевірки у робочої групи повинно бути посвідчення на право проведення перевірки (далі – Посвідчення), яке підписується Міністром юстиції України або начальником відповідного управління юстиції. Керівник, члени робочої групи зобов’язані вручити копію Посвідчення адвокату, з дати отримання якої перевірка вважається розпочатою. Про отримання копії Посвідчення адвокат зобов’язаний власноруч зробити відмітку на Посвідченні та повернути його керівнику робочої групи. У разі відмови адвоката, керівник робочої групи робить відповідний запис на копії Посвідчення та засвідчує це підписом, а також складає акт про відмову адвоката від проведення перевірки.

Строк проведення перевірки не може перевищувати 7 робочих днів (може бути продовжений не більше ніж на 5 робочих днів).

Керівник, члени робочої групи зобов’язані визначити перелік необхідних для перевірки документів та терміни їх надання. Якщо адвокат відмовляється (ухиляється) від надання відповідних документів, то складається акт про відмову від проведення перевірки.

Представники робочої групи мають право вимагати копії засвідчених у встановленому законодавством порядку документів адвоката. Якщо документ існує лише в електронній формі за умови, що цей документ створений адвокатом, останній зобов’язаний підписати, скріпити печаткою (за наявності) та надати паперову копію електронного документа. У разі неможливості надати паперову копію, що забезпечує візуальну форму відображення електронного документа, проводиться огляд електронного документа, про що складається відповідний акт.

Адвокат зобов’язаний надавати письмові пояснення на вимогу керівника робочої групи, які останній має право вимагати у межах своєї компетенції.

У разі виявлення порушень робочою групою відповідного порядку проведення перевірок, адвокат може оскаржити дії членів робочої групи до керівника органу державного фінансового моніторингу, який здійснював перевірку, або до суду.

4. Особливості проведення планової перевірки

Проводиться не менше одного разу на три роки на підставі включення адвоката до плану проведення перевірок на відповідний квартал, який затверджується наказом Мін’юсту. В даному випадку Мін’юст повідомляє адвоката про проведення планової перевірки не менше ніж за 10 календарних днів з дня отримання суб’єктом повідомлення. При цьому питання, які охоплені плановою перевіркою за певний період, не можуть бути об’єктом наступної перевірки.

5. Особливості проведення позапланової перевірки

Проводиться без попереднього повідомлення адвоката на підставі наказу Мін’юсту за період, що підлягає перевірці, та за окремими питаннями, з метою реалізації якого видається відповідний наказ.

Позапланова перевірка може бути призначена за наявності наступних підстав:

- письмове повідомлення органів державної влади та місцевого самоврядування про ознаки порушення адвокатом вимог законодавства у цій сфері;

- виявлення за результатами безвиїзної перевірки фактів порушення адвокатом вимог законодавства у цій сфері;

- за ініціативою Держфінмоніторингу у разі безпосереднього виявлення ним ознак порушення адвокатом вимог законодавства у цій сфері;

- виявлення нових документів (обставин), що не були відомі й не могли бути відомі під час проведення планової перевірки та які можуть вплинути на висновки за результатами планової перевірки.

Відповідно, така перевірка може бути призначена лише за наявності вищезазначених підстав Міністром юстиції України або особою, яка виконує його обов’язки.

У разі проведення позапланової безвиїзної перевірки, якщо необхідно одержати від адвоката документи, необхідні для її проведення, такому адвокату надсилається запит про надання відповідних документів. Протягом п’яти робочих днів з дня отримання такого запиту адвокат зобов’язаний надати Мін’юсту всі перелічені в запиті документи або засвідчені в установленому законодавством порядку копії.

Не зважаючи на те, що перевірка не може проводитися з одних і тих самих питань, за рішенням суду або за постановою слідчого у кримінальному провадженні можливе проведення повторної перевірки питань, які перевірялись.

6. Результати перевірки та відповідальність за порушення вимог законодавства у сфері фінансового моніторингу

В останній день планової або позапланової перевірки робоча група складає у двох примірниках Акт перевірки, один з яких під особистий підпис вручається адвокату, інший – зберігається в Мін’юсті. До примірника Акта перевірки Мін’юст обов’язково додає матеріали перевірки (копії документів, витяги з документів, належним чином засвідчені адвокатом пояснення, протоколи тощо).

Якщо під час перевірки виявлено факти невиконання (неналежного виконання) адвокатом вимог законодавства, то такі факти зазначаються в Акті перевірки. Одночасно керівник робочої групи на пропозиції щодо усунення виявлених порушень. Якщо адвокат усуне порушення та недоліки під час проведення перевірки, то це також має відображатися в Акті перевірки.

У разі відмови адвоката від підпису Акта перевірки, робиться відмітка про це в обох його примірниках, один з яких протягом 5 робочих днів направляється адвокату рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Необхідно звернути увагу, що адвокат має право не лише не підписувати Акт перевірки, а й надавати до нього зауваження, які є його невід’ємною частиною та можуть надаватися протягом 3 робочих днів з дати отримання примірника Акта перевірки.

Акт перевірки разом з додатками подається для розгляду та прийняття відповідного рішення комісією Мін’юсту з питань застосування санкцій за порушення вимог законодавства у сфері фінансового моніторингу (далі – Комісія)[3].

Справа про порушення вимог законодавства у сфері фінансового моніторингу розглядається за участю адвоката, відносно якого розглядається справа. Мін’юст повідомляє адвоката про дату та час розгляду справи не пізніше ніж за 15 календарних днів до дати її розгляду[4].

Адвокат має право надіслати Мін’юсту письмове повідомлення про відсутність можливості бути присутнім при розгляді справи з поважних причин (хвороба, відрядження тощо) та клопотання про перенесення розгляду справи на іншу дату. Таке повідомлення повинно надійти до Мін’юсту не пізніше ніж за 5 календарних днів до початку розгляду відповідної справи.

Статтею 24 Закону передбачена відповідальність за порушення вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом. Так, у разі невиконання (неналежного виконання) адвокатом вимог Закону, інших нормативно-правових актів, що регулюють діяльність у цій сфері, до нього застосовуються відповідні штрафні санкції. У разі виявлення двох і більше будь-яких повторних порушень, вчинених суб’єктом, до нього додатково може бути застосовано санкцію у вигляді анулювання ліцензії або іншого спеціального дозволу на право провадження певних видів діяльності.

Зазначені санкції до адвокатів застосовуються Мін’юстом протягом 6 місяців з дня виявлення порушення, але не пізніше ніж через 3 роки з дня його вчинення.

За результатами розгляду матеріалів справи Комісія у строк до двох місяців після порушення провадження у справі приймає рішення про застосування санкцій до адвоката або про закриття провадження у справі. Постанова про застосування штрафних санкцій набирає законної сили з дати її прийняття та є виконавчим документом. Адвокат має право оскаржити рішення про застосування штрафних санкцій в судовому порядку виключно з метою встановлення законності прийняття такого рішення. Однак, таке оскарження не зупиняє виконання адвокатом застосованої санкції.

Таким чином:

- адвокати, адвокатські бюро та об’єднання повинні виконувати обов’язки як спеціально визначені суб’єкти первинного фінансового моніторингу лише у разі участі у фінансовій операції для свого клієнта, вичерпний перелік яких передбачений статтею 8 Закону. При цьому, Закон дозволяє адвокатам, адвокатським бюро та об’єднанням не звітувати про відповідні операції у разі, якщо інформація про такі операції є адвокатською таємницею.

- у разі порушення вимог Закону, адвоката може бути притягнуто до відповідальності. Однак, під час проведення державного нагляду та контролю уповноважені суб’єкти повинні дотримуватись, встановлених Законом особливостей та виключних випадків виконання обов’язків суб’єкта первинного фінансового моніторингу, яке забезпечується адвокатами, в тому числі і щодо дотримання адвокатської таємниці, яка гарантується законом. Статтею 131-2 Конституції України гарантується незалежність адвокатури. Відтак, уповноважені суб’єкти повинні не допускати порушення адвокатської таємниці та гарантій адвокатської діяльності, у тому числі під час виконання своїх повноважень у сфері фінансового моніторингу.

Нормативно-правове регулювання здійснення фінансового моніторингу в адвокатській діяльності:

- Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (від 14.10.2014 № 1702-VIІ);

- Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (від 05.07.2012 № 5076-VI);

- Порядок проведення перевірок Міністерством юстиції України та його територіальними органами суб’єктів первинного фінансового моніторингу, затверджений Наказом Міністерства юстиції України (від 13.05.2015 року № 673/5);

- Порядок ведення Державною службою фінансового моніторингу обліку суб’єктів первинного фінансового моніторингу, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України (від 5 серпня 2015 р. № 552);

- Порядок розгляду справ про порушення вимог законодавства, що регулює діяльність у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, та застосування санкцій, затверджений Наказом Міністерства юстиції України (від 28.05.2015  р. № 810/5);

- Положення про Комісію Міністерства юстиції України з питань застосування санкцій за порушення вимог законодавства, що регулює діяльність у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, затверджене Наказом Міністерства юстиції України (від 28.05.2015  р. № 811/5);

- Критерії ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення, затверджені Наказом Міністерства фінансів України (від 08.07.2016 р. № 584);

- Форми обліку та подання інформації, пов’язаної із здійсненням фінансового моніторингу, які надаються суб’єктами затверджено наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форм обліку та подання інформації, пов’язаної із здійсненням фінансового моніторингу, та інструкції її заповнення» (від 29.01.2016 р. № 24);

- Порядок про здійснення фінансового моніторингу суб’єктами первинного фінансового моніторингу, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких здійснює Міністерство юстиції України, затверджений Наказом Міністерства юстиції України (від 18.06.2015 р. № 999/5).

 

---

[1] Критерії ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення, затверджені Наказом Міністерства фінансів України від 08.07.2016 р. № 584

[2] Порядок проведення перевірок Міністерством юстиції України та його територіальними органами суб’єктів первинного фінансового моніторингу, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 13.05.2015 року № 673/5

[3] Положення про Комісію Міністерства юстиції України з питань застосування санкцій за порушення вимог законодавства, що регулює діяльність у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, затверджене Наказом Міністерства юстиції України від 28.05.2015  р. № 811/5

[4] Порядок розгляду справ про порушення вимог законодавства, що регулює діяльність у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, та застосування санкцій, затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 28.05.2015  р. № 810/5

Автор публікації: Валентин Гвоздій

Валентин Гвоздій

Заступник Голови НААУ, РАУ