Виклики для бізнесу у захисті майнових прав під час дії воєнного стану

Міжнародний арбітраж становить одну з ключових форм альтернативного вирішення спорів, що широко використовується у сфері міжнародної торгівлі, інвестицій та міждержавних відносин. Його суть полягає в тому, що сторони — зазвичай з різних юрисдикцій — добровільно погоджуються передати свій спір на розгляд нейтрального третейського органу замість звернення до державних судів. Така домовленість, зафіксована у вигляді арбітражної угоди (договір або арбітражне застереження в контракті), визначає основні параметри провадження: склад арбітражного трибуналу, місце арбітражу (seat), застосовне матеріальне та процесуальне право, мову провадження та регламент відповідної арбітражної інституції.

Рішення, винесене арбітражем, має обов’язковий характер для сторін та, за загальним правилом, є остаточним, тобто не  підлягає апеляційному перегляду у традиційному судовому порядку. Такий підхід забезпечує високу швидкість, правову визначеність і передбачуваність у вирішенні спорів. Однією з визначальних переваг міжнародного арбітражу є глобальний механізм визнання і виконання арбітражних рішень, закріплений у  Нью-Йоркській конвенції 1958  року, що діє в понад 170 державах і значно спрощує процедуру примусового виконання арбітражних нагород за кордоном.

Серед інших переваг — конфіденційність процесу, гнучкість процедурних правил та можливість сторін впливати на ключові елементи арбітражного розгляду, включаючи вибір арбітрів і мови провадження. Це створює сприятливе середовище для неупередженого розгляду спорів за участю іноземних сторін. Залежно від природи правовідносин, арбітраж може охоплювати як приватноправові (комерційні) спори, так і публічноправові (інвестиційні чи міждержавні), які розглядаються у відповідних спеціалізованих установах, таких як ICSID чи Постійна палата третейського суду.

Після введення воєнного стану у лютому 2022 року український бізнес — як державний, так і приватний — опинився в умовах необхідності оперативної адаптації до нових викликів. Одним із ключових інструментів захисту інтересів у зовнішньоекономічній діяльності став міжнародний арбітраж. Водночас компанії були змушені протидіяти ворожим юрисдикціям, уникати процедурних ризиків і долати суттєві труднощі, пов’язані з обмеженим доступом до валютних транзакцій у контексті дії воєнного стану та валютного регулювання.

У сфері внутрішнього господарського судочинства пріоритетними залишаються принципи автономії арбітражних застережень та заборони на розгляд спорів на національному рівні, якщо арбітражна юрисдикція вже встановлена. Цей підхід був підтверджений Верховним Судом у справі № 824/138/21 від 22.12.2022, де наголошено, що введення воєнного стану не скасовує, а лише тимчасово відкладає виконання арбітражних рішень. Водночас навіть державні монополісти зобов’язані дотримуватися контрактних умов і не можуть ухилятися від  виконання своїх договірних зобов’язань. Таким чином, арбітражні угоди зберігають свою ефективність як інструмент забезпечення контрактної дисципліни незалежно від політичних чи форс-мажорних обставин.

Міжнародна арбітражна практика демонструє комплексний стратегічний підхід до захисту економічних інтересів держави. Та чи надає міжнародний арбітраж у  період дії воєнного стану рівні можливості захисту для всього українського бізнесу?

З введенням воєнного стану у лютому 2022 року арбітраж дійсно залишався формально доступним для українських компаній, але на практиці його використання стало значно складнішим. Цьому сприяли декілька ключових факторів, які суттєво змінили правила гри.

По-перше, українські арбітражні інституції, зокрема Міжнародний комерційний арбітраж при ТПП України, виключили арбітрів з РФ із рекомендованих списків. Так, це було необхідним кроком для запобігання ризикам винесення неупереджених рішень та впливу РФ на розгляд справ, проте ця зміна змусила переглядати склад трибуналів навіть у тих провадженнях, де сторони вже узгодили кандидатури, що затягувало розгляд справ і збільшувало витрати сторін.

По-друге, ще більшим викликом стали валютні обмеження, запроваджені Національним банком України (НБУ). Згідно з постановами НБУ №18 від 24.02.2022 та  №29 від  07.03.2022 було встановлено мораторій на більшість валютних операцій, включно з оплатою арбітражних витрат і переказами за кордон. Оплачувати арбітражні збори, гонорари арбітрів та інші витрати могли лише державні та комунальні підприємства, тоді як приватні компанії були фактично позбавлені цієї можливості.

Водночас такі міжнародні арбітражні інституції, як GAFTA, FOSFA, SIAC чи LCIA, не розглядають справи без попередньої сплати внесків та депозитів у валюті. У підсумку багато українських компаній, навіть із сильною юридичною позицією, не могли брати участь у процесі як відповідачі, оскільки не могли виконати базову умову — оплату арбітражних платежів.

Для компаній, які ініціювали арбітраж як позивачі, ситуація теж була складною: вони змушені були шукати індивідуальні дозволи НБУ або застосовувати складні фінансові механізми для оплати витрат. Це збільшувало ризики, затягувало справи та потребувало додаткових витрат на юридичний супровід.

Наразі зазначені валютні обмеження продовжують діяти з окремими пом’якшеннями. Попри поступову лібералізацію валютного регулювання, сплата арбітражних витрат, зборів та гонорарів арбітрів за кордон приватними компаніями досі потребує отримання окремих дозволів та обґрунтувань, що суттєво ускладнює доступ бізнесу до арбітражу як інструменту захисту інтересів у міжнародних спорах.

На цьому тлі великі державні компанії та монополісти отримали суттєву перевагу. Вони мали доступ до  валютних платежів та  дипломатичну підтримку для  супроводу справ. Яскравим прикладом є НАК «Нафтогаз України», яка виграла арбітраж проти РФ на суму 5 мільярдів доларів за експропріацію активів у Криму та змогла реалізувати це рішення, ініціювавши арешти активів РФ за кордоном.

Також варто згадати інші великі державні підприємства, які могли використовувати арбітраж як інструмент захисту: «Укргідроенерго» ініціювала інвестиційний арбітраж через знищення Каховської ГЕС, а «Укрзалізниця» готувала позови через блокування рухомого складу на тимчасово окупованих територіях. Вони мали змогу діяти, використовуючи арбітраж як частину захисту національних інтересів навіть в умовах воєнного стану.

Водночас ситуація для звичайних приватних компаній була значно складнішою. Так, агрохолдинг Nibulon у 2022–2023 роках використовував арбітраж у Лондоні (GAFTA/FOSFA) для стягнення заборгованостей з російських та інших контрагентів, однак валютні обмеження створювали додаткові бар’єри для сплати внесків. Ferrexpo ініціювала арбітраж проти трейдерів за невиконання оплати за поставлену залізорудну сировину, однак проведення платежів вимагало складних погоджень. Середні експортери соняшникової олії зверталися до арбітражу через відмову покупців приймати вантажі, але також зіштовхувалися з валютними обмеженнями. Навіть українські транспортні компанії, що подавали позови щодо невиконання контрактів фрахтування, відчували труднощі через неможливість сплачувати арбітражні витрати для справ із невеликими, але критичними для них сумами.

Таким чином, формально доступний арбітраж став інструментом, реальне використання якого залежало від статусу компанії та наявності адміністративного ресурсу. Великі державні монополісти могли захищати свої інтереси у  міжнародних арбітражах навіть під час воєнного стану, тоді як середній і малий бізнес опинилися у становищі, коли можливість захищати свої права через арбітраж була або вкрай обмеженою, або фінансово недосяжною. Це створило нерівність у  захисті інтересів бізнесу в міжнародних спорах, особливо в умовах воєнного стану, та  висвітлює потребу у  реформуванні валютного регулювання для забезпечення рівного доступу до правового захисту для всіх учасників ринку.

Як згадувалося раніше, через валютні обмеження, запроваджені НБУ у постановах № 18 від 24.02.2022 та № 29 від 07.03.2022, український приватний бізнес опинився виключеним з механізмів офіційної реєстрації справ, внесення депозитів та здійснення пов’язаних витрат. У результаті приватні експортери, окрім міжнародного арбітражу, були змушені звертатися до альтернативних правових інструментів, зокрема, оголошувати форс-мажорні обставини як спосіб мінімізації фінансових та репутаційних ризиків.

У той самий час отримання українськими компаніями сертифіката від ТПП України про наявність форс-мажорних обставин, які зупиняють виконання зобов’язання за ЗЕД-контрактами на період дії таких обставин, важливе насамперед для захисту від контролюючих органів, які не позбавлені повноважень для накладення фінансових санкцій через фактичну неможливість дотримання граничних строків повернення валютної виручки в Україну. Адже згідно з положеннями ч. 5 ст. 13 Закону України № 2473-VIII від 21.06.2018 «Про валюту і  валютні операції» податкові органи мають право нарахувати бізнесу пеню у розмірі 0,3 % суми неодержаної в установлені строки валютної виручки, перерахованої на користь нерезидента за імпортовані товари, за кожен день прострочення, починаючи з наступного дня після дня закінчення встановленого строку, включаючи день надходження такої виручки, або дня здійснення платежу за експортними операціями.

Очевидно, що накладення штрафу у розмірі 0,3 % за кожний день прострочення призводить до суттєвого фінансового навантаження на бізнес.

Відповідно до положень того ж Закону існує два дієвих варіанти захисту від фінансових санкцій:

1) наявність актуального сертифіката щодо дії форс-мажорних обставин відносно конкретного контракту, виданого українською ТПП або ТПП контрагента;

2) наявність відкритого судового провадження про стягнення заборгованості з контрагента, який затримує здійснення оплати поставленого до  24.02.2022 товару чи послуги за експортними операціями або затримує поставку оплаченого товару чи послуги, якщо це імпорт.

Утім, неможливість вчасно отримати оплату на рахунки українського бізнесу за контрактами, наприклад, від контрагентів РБ та РФ, регулювалися тим же мораторієм на здійснення валютних операцій незалежно від валюти контракту відповідно до постанов НБУ № 18 від 24.02.2022 та № 29 від 07.03.2022. Згодом були прийняті зміни щодо можливості прийняття на банківські рахунки українських компаній оплати навіть від контрагентів з РФ та РБ у валюті євро та долар США. Але на той час вже почали діяти міжнародні санкції у відношенні країн-агресорів та вони втратили можливість використовувати таку валюту. Відбулося відключення частини російських банків від SWIFT, блокування кореспондентських рахунків банків РФ у доларах та євро, заборони для  банків ЄС/США обробляти транзакції з РФ, РБ. Внаслідок цього російські та білоруські контрагенти втратили можливість здійснювати платежі у доларах та євро навіть за наявності контрактних зобов’язань, що зробило повернення валютної виручки до України неможливим не через НБУ, а через санкційні обмеження міжнародної фінансової системи.

Численні експортери та імпортери були поставлені у становище, коли не могли дотримуватися граничних строків щодо валютного контролю через обставини, на які не могли вплинути. Додатковою перешкодою у захисті бізнесу від фінансових санкцій є ускладнена можливість отримання сертифіката про наявність форс-мажорних обставин — більшість регіональних ТПП України досі відмовляють бізнесу у таких заявах. ТПП розглядає, чи вплинули бойові дії безпосередньо на діяльність компанії (знищення складу, блокування виробництва). Якщо компанія працює у відносно безпечному регіоні, а порушення зобов’язань пов’язані із загальною економічною ситуацією або валютними обмеженнями, ТПП не вважає це форс-мажором. Серед інших причин також: — немає доведеної прямої залежності між воєнними діями та невиконанням контракту; — компанія просить форс-мажор для уникнення валютних санкцій без реальних причин; — відсутні документальні підтвердження (листи контрагентів, докази блокування платежів, підтвердження знищення майна) та те, що війна у загальному розумінні не звільняє від усіх зобов’язань за контрактом.

Окремої уваги заслуговує роль господарського процесу у  справах зі стягнення заборгованості за ЗЕД-контрактами, виклики, які постали перед українським бізнесом, як позивачами, та працівниками судових органів під час дії воєнного стану. Та ця тема не менш об’ємна і буде висвітлена в іншій статті.

Висновки. На  сьогодні існує реальна проблема у  рівності захисту українського бізнесу незалежно від  його організаційно-правової форми чи  доходу. Нагальна потреба у  реформуванні валютного регулювання та спрощенні доступу до правового захисту для всіх учасників ринку полягає у створенні умов, коли арбітраж стане реальною, а не декларативною можливістю захисту бізнесу. Це означає, що валютні обмеження, запроваджені НБУ, мають передбачати винятки для проведення арбітражних платежів українськими приватними компаніями, що захищають свої інтереси за ЗЕД-контрактами, без тривалих погоджень та індивідуальних дозволів. Такі зміни дозволять середньому та малому бізнесу, так само як і державним компаніям, використовувати арбітраж як ефективний інструмент захисту інтересів України у міжнародних спорах навіть в умовах війни. Також, можливо, необхідно уніфікувати та переглянути порядок видачі сертифікатів форс-мажору ТПП, щоб бізнес міг захищатися від штрафів за валютним контролем у випадках, коли порушення строків повернення виручки є наслідком війни чи валютних обмежень, а не зволіканням самого підприємства.

ВІСНИК НААУ № 7-8 (113)

Автор публікації: Вікторія Федорова

Вікторія Федорова

адвокат

Аби першим отримувати новини адвокатури, підпишіться на канал Національної асоціації адвокатів України у Telegram.