Доведення невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення: тактика захисту

Завданням кримінального провадження, крім іншого, є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження (в т. ч. обвинувачуваного), щоб кожен, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини (ч. 1. ст. 2 Кримінального процесуального кодексу України), а покарання за своїм видом, розміром та суворістю має бути справедливим (ч. 1 ст. 414 КПК).

Справедливе, в міру своєї вини, покарання неможливе без справедливого судового розгляду та правозастосування.

Відповідно до  ч. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини, крім іншого, кожен має право на справедливий розгляд його справи.

Питання справедливого правозастосування зазначено в рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ст. 69 Кримінального кодексу України від 02.11.2004 № 15-рп/2004, де зазначено: «Справедливість — одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із  загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.».

Очевидно, що пропорційна вчиненому правопорушенню юридична відповідальність та призначення справедливого покарання можливі лише з дотриманням зазначених висновків КСУ, встановленої КПК процедури та вимог Кримінального кодексу України.

Питання призначення покарання врегульовані як КК (ст. 50, 65, 66, 69, 69-1, 75), так і КПК. Наприклад, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413, ч. 1 п. 2 ст. 438 КПК) та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого (ст. 414, ч. 1 п. 3 ст. 438 КПК) є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства і тягне за собою скасування обвинувального вироку суду.

Для  того, щоб призначити справедливе, пропорційне правопорушенню покарання, необхідно дотриматись вимог та процедури, встановленої законодавством, щодо всебічного, повного та об’єктивного розслідування та встановлення обставин правопорушення, збирання доказів, що характеризують особу обвинувачуваного, тощо.

Так, на стадії досудового розслідування законодавством із цього приводу висуваються такі умови.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов’язані виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК).

У кримінальному провадженні відповідно до пп. 4, 5 ч. 1. ст. 91 КПК підлягають доказуванню:

— обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом’якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

— обставини, що  є підставою для  звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Доказування вищезазначених обставин покладається на слідчого, прокурора (ч. 1 ст. 92 КПК).

У разі отримання під час проведення слідчої (розшукової) дії доказів, які можуть указувати на невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий, прокурор зобов’язаний провести відповідну слідчу (розшукову) дію в повному обсязі, долучити складені процесуальні документи до  матеріалів досудового розслідування та надати їх суду у випадку звернення з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності (ч. 5 ст. 223 КПК).

Обвинувальний акт має містити такі відомості: обставини, які обтяжують чи пом’якшують покарання (п. 6.ч. 2 ст. 291 КПК).

Звертаю увагу на те, що в ст. 223 КПК ідеться не про доказ невинуватості особи, а про докази, які навіть імовірно можуть указувати на невинуватість особи. А в інших наведених статтях немає уточнення про те, що обставини, які пом’якшують покарання, мають наводитись лише за їх наявності. Тобто наведення таких обставин є обов’язковим, і законодавець не передбачає випадків, коли таких обставин не існує, на чому й потрібно акцентувати увагу стороні захисту.

Щодо обов’язку слідчого (прокурора) не  тільки збирати, а й відкривати стороні захисту докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або  меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання, важливо керуватися правовими позиціями Верховного Суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для  доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання (ВП ВС у справі № 751/7557/15-к від 16.01.2019).

Наслідок поведінки сторони, яка своїми діями унеможливила або значно ускладнила дослідження важливих доказів судом, має тлумачитися на  користь протилежної сторони, щоб не заохочувати сторону до  використання таких прийомів (ВС ККС у  справі № 991/722/21 від 21.11.2023).

На практиці вищезазначені вимоги зазвичай не виконуються. На стадії досудового розслідування не відпрацьовуються всі версії, не аналізується роль потерпілого у скоєнні правопорушення (хоча з цього приводу існує ціла галузь науки — віктимологія), не перевіряються обставини, що виключають вину та покарання або пом’якшують його, дані, що характеризують особу, збираються неповно, матеріали на користь обвинувачуваного, навіть за їх наявності, стороні захисту не відкриваються і суду подаються не в повному обсязі.

В обвинувальному акті, як правило, не зазначають всі обставини, які можуть бути використані судом як такі, що пом’якшують покарання. В обвинувальному акті, окрім іншого, має зазначатися розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК, п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК).

Обов’язок доведення стосується не тільки майнової шкоди, а й можливої фізичної та моральної. Доволі часто в описовій частині інкримінованого діяння обвинувального акта описують тілесні ушкодження, але далі про фізичну шкоду в обвинувальному акті нічого не зазначають.

Виникає питання, як обвинувачуваному (підозрюваному) відшкодувати спричинену шкоду та мати передумови для пом’якшення покарання, якщо слідство наявність та  розмір цієї шкоди (майнової, фізичної, моральної) не встановило?

У контексті п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК про те, що  права обвинувачуваного мають бути не  лише роз’яснені, а й забезпечені, вважаю таку ситуацію порушенням права на захист.

Суди, хоча й наділені правом за власною ініціативою повертати обвинувальні акти прокурору, здебільшого цього не роблять.

Усе це призводить до ситуації, коли суд, з одного боку, має обов’язок спрямувати судовий розгляд на забезпечення з’ясування ВСІХ (а не часткових) обставин кримінального провадження (ст. 321 КПК). А з іншого  — не має повноважень самостійно збирати докази обставин (що є правом сторін) і має право діяти лише в межах обвинувального акта (крім випадків покращення становища обвинувачуваного).

Як діяти суду за  умови ненадання стороною обвинувачення повної та достовірної інформації щодо обставин кримінального провадження та характеристики особи, які свідчать на користь обвинувачуваного, є певною правовою колізією, що має враховуватися на користь обвинувачуваного.

Очевидно, що  за таких умов постановити судом законне та справедливе рішення, яке полягало б у пропорційній юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню, неможливо.

Така ситуація має бути використана стороною захисту на свою користь.

Інша практика, що свідчить про системні порушення в питаннях призначення покарання.

Полягає в тому, що, досліджуючи та оцінюючи надані матеріали та докази, суди зазвичай не виконують положення ч. 2 ст. 66 КК (а іноді навіть і ч. 1 ст. 66 КК).

Нагадую, що ч. 2. ст. 66 КК установлено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом’якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Як бачимо, інші, ніж перелічені в ч. 1 ст. 66 КК, обставини суд може, а не зобов’язаний визнавати такими, що пом’якшують покарання. Але задля дотримання засад рівності всіх перед законом і судом, єдності судової практики, уникнення корупційних складових, виконання вимог мотивованості судового рішення вважаю, що суди мають ретельно обґрунтувати, з якої причини вони не визнають кожну з існуючих обставин такою, що пом’якшує покарання. На жаль, цього не відбувається.

Суди, як правило, не  звертають увагу і  на те, що з плином часу зменшується як суспільна небезпека правопорушення, так і його наслідки, не враховують і не оцінюють дій потерпілого, хоча такі дії в певних випадках навіть виключають відповідальність, наприклад.

Кримінальна відповідальність особи виключається, якщо ця особа порушила ПДР вимушено, через створення аварійної ситуації іншою особою (ВСУ у справі № 5-218кс15 від 05.11.2015).

Ба більше, суди зазвичай не застосовують навіть положення ч. 1 ст. 66 КК, яка встановлює, що при призначенні покарання визнаються перелічені в  статті обставини, які його пом’якшують.

Вважаю цю вимогу обов’язковою, а не такою, що застосовується на розсуд суду.

Іноді суди, навіть за наявності в обвинувальному акті таких обставин, як з’явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку або  усунення заподіяної шкоди, надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, не  беруть їх до уваги як пом’якшуючі покарання.

Широко можуть застосовуватися, але не застосовуються і положення п. 5 ч. 1 ст. 66 КК щодо визнання вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу інших обставин (наприклад, дій потерпілого).

Між тим законодавство передбачає випадки та можливість призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості (ст. 69 КК).

Якщо суди не виконують положення ч. 1, 2 ст. 66 КК, вони тим самим позбавляють обвинувачуваного права отримати більш м’яке покарання, ніж передбачено законом.

Такі дії суду не відповідають правовій позиції, наведеній у п. 5 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання»  — Судам треба мати на увазі, що наведений у ч. 1 ст. 66 КК перелік обставин, які пом’якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом’якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті.

Як допомога стороні захисту в такому випадку можуть використовуватися правові позиції:

— ВС/ККС у справі № 953/6231/21 від 25.06.2024 пом’якшив засудженому, раніше судимому, основне покарання за ч. 2 ст. 286 КК, взявши як обставини, що пом’якшують покарання, щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

— ВСУ в ухвалі від 28.10.2004 зазначив, що, як убачається з матеріалів справи, при призначенні засудженому покарання суд першої інстанції дійшов висновку, що пом’якшуючою обставиною є лише щире каяття Ф. Проте у справі є й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК, які суду першої інстанції слід було визнати такими, що пом’якшують покарання засудженому. Зокрема, до них належать: характер стосунків між засудженим та  потерпілою (вони були подружжям), незначний розмір вкраденого, відшкодування якого потерпіла не бажає, те, що Ф. притягнуто до кримінальної відповідальності вперше, його позитивна характеристика. Не визнавши наведені обставини такими, що пом’якшують покарання, та не врахувавши їх у вироку, суд призначив Ф. надто сурове покарання з порушенням вимог ст. 65 КК.

— ВС ККС у  справі №  522/20964/16-к від 08.02.2018 вказав, що відповідно до вимог ст. 69-1 КК за наявності обставин, що пом’якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Санкція ч. 2 ст. 187 КК, за якою ОСОБА_1 засуджено, передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна. За вироком суду ОСОБА_1 повністю визнав свою вину у  вчиненні інкримінованих йому злочинів, відшкодував потерпілим заподіяну шкоду, обставинами, що  пом’якшують покарання, визнано його щире каяття та  активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. З огляду на це, на підставі приписів ст. 69-1 КК суд повинен був визначити ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення волі в розмірі, який не  перевищує двох третин максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст.  187 КК, що складає 6 років 8 місяців. Проте зазначених вимог закону суд не дотримався.

Дуже часто суди не тільки не беруть до уваги наявні обставини, що пом’якшують покарання, а навіть ті обставини, що позитивно характеризують обвинувачуваного і мають бути враховані.

Про це можливо пересвідчитися лише з суворості вироку та розміру покарання, а не з самих обґрунтувань, які у вироку можуть бути перелічені, але на зменшення розміру покарання не вплинули.

Наприклад:

ВС/ККС у справі № 154/2423/16 від 20.02.2018 звернув увагу на таке:

«…суди не в повній мірі врахували, що ОСОБА_1 позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, постійно перебуває на обліку в медичній установі внаслідок хвороби, створив сім’ю, активно сприяв розкриттю злочину, з моменту скоєння злочину не притягувався до відповідальності.

За таких обставин, а також враховуючи, що ОСОБА_1 щиро розкаявся у скоєному, вперше притягується до кримінальної відповідальності і відсутні обставини, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення і пом’якшити призначене ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України покарання до 4 років позбавлення волі.».

Питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у  вигляді позбавлення волі на  строк не  більше п’яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість цього. При цьому суд має врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини справи. При застосуванні положень ст. 75 КК конфіскація майна як додаткове покарання не може бути призначена (ВС/ККС у  справі №  183/163/14 від 16.08.2018).

За умови нез’ясування та неприйняття обставин, що пом’якшують покарання та повною мірою характеризують особу, та їх безпідставного незастосування, неможливо виконати вимоги ст. 50, 65, 66, 69, 69-1, 75 КК та  зробити правильний висновок щодо розміру справедливого та пропорційного діянню покарання.

Наявна практика безпідставного застосування судами деяких обставин в обґрунтування надмірної суворості покарання. Ще гіршими є  випадки, коли суди знаходять не передбачені законом підстави для погіршення покарання та фактично застосовують їх як обставини, що обтяжують покарання (не називаючи їх такими), тоді як ч. 4 ст. 67 КК України забороняє при призначенні покарання враховувати ознаки кримінального правопорушення, що впливають на його кваліфікацію, як такі, що його обтяжують.

Приклад з вироку суду.

Суд, обґрунтовуючи неможливість застосування ст. 75 КК України в оскаржуваному вироку, зазначив: « місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував тяжкість вчиненого злочину, те, що дорожньо-транспортна подія сталась в  результаті грубого порушення ОСОБА_7 правил дорожнього руху Також судом першої інстанції не надано належної оцінки, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке хоча і є необережним, проте є тяжким злочином, яке спричинило невідворотні наслідки у виді смерті людини.».

Таким чином, суд для  обґрунтування реального покарання, хоча і не назвав, але фактично застосував як обтяжуючі обставини ознаки кримінального правопорушення, які вже впливають на його кваліфікацію та розмір покарання.

В іншому випадку суд у вироку зазначив, що при призначенні покарання враховує процесуальну поведінку обвинувачуваного, який без дозволу суду виїхав за кордон.

Але законодавство не дозволяє робити такі врахування, бо це виглядає як помста та зведення рахунків і порушує вимоги ст. 67 КК, в якій зазначені судом обставини відсутні.

Зазначені порушення в  питаннях призначення покарання призводять до правової невизначеності та правового свавілля.

Наприклад, суди не позбавляли волі обвинувачених та застосовували до них ст. 75 або 66 КК у кримінальних справах за ч. 2 ст. 268 КК, де дії спричинили смерть потерпілого:

— ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.04.2016 (справа № 210/5770/15-к);

— ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17.05.2016 (справа № 183/326/16);

— ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від  29.03.2016;

— ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05.04.2016 (справа № 210/5126/15-к);

— ухвала Апеляційного суду Волинської області від 16.04.2015 (справа №  161/13231/14-к);

— вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 29.02. 2016 (справа № 132/3050/15-к);

— ухвала Апеляційного суду Вінницької області від  08.07.2015;

— ухвала Апеляційного суду Миколаївської області від 18.04.2016 (справа № 468/1215/14-к) тощо.

В інших випадках, навіть за наявності кращих обставин та даних, що характеризують обвинувачуваного, застосовувалося покарання у  вигляді позбавлення волі (приклад наведений вище).

Щире розкаяння та відсутність претензій з боку потерпілого можуть бути підставою для звільнення від відбування покарання з іспитовим строком (ВС/ ККС у  справі № 163/225/15-к  від  25.10.2018), але в деяких випадках, навіть за наявності підстав, відсутності потерпілих та збитків, покарання з іспитовим строком судами не призначається.

Можливість судів за однакових умов по-різному застосовувати одне й те саме законодавство та покарання (ст. 65, 69, 69-1, 75 КК) не тільки порушує конституційний принцип рівності всіх перед законом і судом, а й означає недосконалість такого законодавства. Такі недоліки мають тлумачитися на користь особи, а не навпаки.

Так, відповідно до практики ЄСПЛ установлено вимогу щодо правової визначеності, а всі юридичні колізії мають тлумачитися на користь особи. Наприклад, у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, пп. 50 — 56) зазначено, що «верховенство права, один з основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, яка передбачає можливість різного тлумачення, порушує вимогу якості закону, передбачену Конвенцією».

Висновки

Зазначена практика свідчить про системну проблему в питанні застосування судами Закону України про кримінальну відповідальність та  забезпечення відповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, що має негативні наслідки у вигляді відсутності правової визначеності.

Але зазначені порушення також дають додаткові можливості для сторони захисту.

Тактика сторони захисту в кримінальному провадженні полягає у доведенні того, що призначити покарання, яке відповідало б тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, неможливо:

1. Без дотримання на стадії досудового розслідування вимог повноти, всебічності та об’єктивності (в т. ч. щодо даних, що характеризують обвинувачуваного), а також належного виконання вимог ст. 9, 91, 223, 291 КПК, відкриття всіх цих матеріалів стороні захисту та надання їх суду. Незаконними методами отримати законний результат неможливо.

2. Без установлення та зазначення в обвинувальному акті (в межах якого діє суд) всіх обставин, які можуть бути застосовані судом як такі, що пом’якшують покарання.

3. Без обґрунтування, в  який спосіб суд, маючи обов’язок з’ясувати всі обставини кримінального провадження (в т. ч. позитивно характеризуючи особу обвинувачуваного, пом’якшуючі покарання), маючи право діяти в межах обвинувального акта та не маючи права збирати докази, може призначити покарання, що відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, за умови ненадання їх прокурором і незазначення їх в обвинувальному акті.

4. Без належного виконання судом вимог ст. 65, 69, 69-1, 75 КК та без належного обґрунтування того, чому існуючі обставини можливо й перелічені у  вироку, але не взяті як такі, що пом’якшують покарання, а ті, що зазначені як нібито враховані судом, не вплинули на суворість покарання.

5. Без належного обґрунтування судом того, чому, всупереч Конституційній вимозі рівності всіх перед законом і судом, в аналогічних, або навіть гірших випадках деякі обставини визнані як такі, що пом’якшують покарання, та застосовані, а в цьому провадженні — ні.

Не помилюся, якщо скажу, що вироків, які відповідають усім вищезазначеними вимогам, не існує, а це питання потребує законодавчого врегулювання з метою мінімізації судової дискреції (розсуду). Між тим така ситуація відкриває широкі можливості для адвокатів-захисників.

Зазначені доводи доцільно наводити не тільки при оскарженні вироку суду, але й до цього моменту, запобігаючи його суворості.

Більш детально про тактичні прийоми захисту у кримінальному провадженні викладено в книгах автора.

ВІСНИК НААУ № 1-2 (108)

Автор публікації: Олег Несінов

Олег Несінов

адвокат

Аби першим отримувати новини адвокатури, підпишіться на канал Національної асоціації адвокатів України у Telegram.