Адвокат – суб’єкт первинного фінансового моніторингу та інші актуальні питання Закону 361—IX

6 грудня 2019 року було прийнято Закон України № 361—IX «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі - Закон 361—IX).

Закон 361—IX було опубліковано у газеті Голос України 28 грудня 2019 року.

Відповідно до пункту 1 Розділу X (ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ) Закон 361—IX набирає чинності через чотири місяці з дня його опублікування, крім абзацу третього підпункту 9 пункту 6 розділу Х цього Закону, який набирає чинності з дня введення в дію Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення функцій із державного регулювання ринків фінансових послуг» від 12 вересня 2019 року № 79-ІХ.

Законом 361—IX внесено зміни до низки кодексів та інших законодавчих актів України. Розуміючи те, що обсяг статті не дозволяє висвітлити усі актуальні питання даного закону, зупинимося лише на найбільш актуальних, на нашу думку, проблемах.

І. По-перше, адвокатські бюро, адвокатські об’єднання та адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально увійшли до системи фінансового моніторингу, яка в свою чергу складається з первинного та державного рівнів (стаття 6 Закону 361—IX). А саме, адвокатські бюро, адвокатські об’єднання та адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально є спеціально визначеними суб’єктами первинного фінансового моніторингу. Виключення становлять особи, які надають послуги в рамках трудових правовідносин.

Статтею 8 Законом 361—IX визначено завдання, обов’язки та права суб’єкта первинного фінансового моніторингу. Частиною 2 цієї статті встановлено доволі широке коло обов’язків суб’єкту первинного фінансового моніторингу, серед яких, наприклад, здійснювати належну перевірку нових клієнтів, а також існуючих клієнтів; забезпечувати моніторинг фінансових операцій клієнта (у тому числі таких, що здійснюються в інтересах клієнта) на предмет відповідності таких фінансових операцій наявній у суб’єкта первинного фінансового моніторингу інформації про клієнта, його діяльність та ризик, включаючи в разі необхідності інформацію про джерело коштів, пов’язаних з фінансовою(ими) операцією(ями); забезпечувати виявлення, зокрема з використанням засобів автоматизації, фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, до початку, у процесі, у день виникнення підозри, після їх проведення або під час спроби їх проведення чи після відмови клієнта від їх проведення. Аналіз таких обов’язків не тільки свідчить про накладення на адвокатів додаткового бюрократичного тягаря, але може значно ускладнити формування між адвокатом та клієнтом довірливих відносин, особливо якщо в їх основу законодавець намагається покласти певні підозри.

Статтею 10 (Особливості діяльності спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу) Закону 361—IX встановлено, що виконання обов’язків суб’єкта первинного фінансового моніторингу забезпечується, зокрема, адвокатськими бюро, адвокатськими об’єднаннями та адвокатами, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, якщо вони беруть участь, діючи від імені та/або за дорученням клієнта, у будь-якій фінансовій операції та/або допомагають клієнту планувати чи здійснювати операцію щодо:

1) купівлі-продажу нерухомості або управління майном при фінансуванні будівництва житла;

2) купівлі-продажу суб’єктів господарювання та корпоративних прав;

3) управління коштами, цінними паперами або іншими активами клієнта;

4) відкриття та/або управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;

5) залучення коштів, необхідних для створення юридичних осіб та фондів, забезпечення їх діяльності або управління ними;

6) створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, фондами, трастами або іншими подібними правовими утвореннями.

Важливо те, що цією ж статтею встановлено, що адвокатські бюро, адвокатські об’єднання, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, можуть не виконувати обов’язки щодо здійснення належної перевірки клієнта та не повідомляти спеціально уповноважений орган про свої підозри у разі надання послуг щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів або надання консультацій щодо захисту та представництва клієнта (частина третя). Але таке виключення стосується лише таких видів обов’язків:

1) здійснення належної перевірки клієнта (пункт 34 статті 1, стаття 11) ;

2) повідомлення спеціально уповноважений орган про свої підозри.

Необхідною умовою застосування наведеного положення є:

1) здійснення захисту клієнта;

2) представництва інтересів клієнта у судових органах;

3) представництва інтересів клієнта у справах досудового врегулювання спорів

4) надання консультацій щодо захисту та представництва клієнта.

         Таким чином в усіх інших випадках адвокатські бюро, адвокатські об’єднання, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально зобов’язані здійснювати належну перевірку клієнта та повідомляти спеціально уповноважений орган про свої підозри.

         При цьому під належною перевіркою закон розуміє надзвичайно широке коло заходів, які включають:

1) ідентифікацію (пункт 27 статті 1) та верифікацію клієнта (його представника) (пункт 6 статті 1);

2) встановлення кінцевого бенефіціарного власника клієнта (пункт 30 статті 1) або його відсутності, у тому числі отримання структури власності з метою її розуміння, та даних, що дають змогу встановити кінцевого бенефіціарного власника, та вжиття заходів з верифікації його особи (за наявності);

3) встановлення (розуміння) мети та характеру майбутніх ділових відносин (пункт 19 статті 1) або проведення фінансової операції (пункт 65 статті 1);

4) проведення на постійній основі моніторингу ділових відносин та фінансових операцій клієнта, що здійснюються у процесі таких відносин, щодо відповідності таких фінансових операцій наявній у суб’єкта первинного фінансового моніторингу інформації про клієнта, його діяльність та ризик (у тому числі, в разі необхідності, про джерело коштів, пов’язаних з фінансовими операціями);

5) забезпечення актуальності отриманих та існуючих документів, даних та інформації про клієнта.

         Також постає питання про які саме підозри адвокатом слід повідомляти спеціально уповноважений орган. Законодавець визначив, що для такої підозри достатньо лише припущення, що ґрунтується на результатах аналізу наявної інформації та може свідчити про те, що фінансова операція або її учасники, їх діяльність чи походження активів пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванням тероризму та/або фінансуванням розповсюдження зброї масового знищення, або із вчиненням іншого кримінального правопорушення (а не лише тих видів правопорушень про які йдеться у назві закону) або діяння, за яке передбачені міжнародні санкції (пункт 46 статті 1 Закону 361—IX).

Таким чином, за загальним правилом, на адвокатів фактично покладаються обов’язки так би мовити з масштабного збирання інформації проти своїх клієнтів.

При цьому, суб’єктам первинного фінансового моніторингу, працівникам суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які подали спеціально уповноваженому органу інформацію про фінансову операцію та її учасників, забороняється повідомляти про це особам, які брали (беруть) участь у її здійсненні, та будь-яким третім особам, крім випадків, визначених Законом 361—IX (абзац другий частини 10 статті 16). У разі якщо нотаріуси, адвокати, адвокатські бюро, намагаються відмовити клієнта від здійснення діяльності з порушенням законодавства, це не є порушенням обмежень, зазначених в абзаці другому частини 10 статті 16)

Законом 361—IX значно розширена сфера впливу Міністерства юстиції України, у тому числі й на адвокатські бюро, адвокатські об’єднання та адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально. Так статтею 18 (Повноваження та обов’язки суб’єктів державного фінансового моніторингу) цього закону встановлено, що державне регулювання і нагляд у сфері запобігання та протидії здійснюються щодо адвокатських бюро, адвокатських об’єднань та адвокатів, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, — Міністерством юстиції України (частина перша).

А що це значить для адвокатів – запитаєте Ви.

Пояснюємо. Зокрема, відповідно до вимог вже названої статті 18 зазначені у частині першій цієї статті суб’єкти державного фінансового моніторингу в межах їх повноважень зобов’язані: здійснювати нагляд у сфері запобігання та протидії за діяльністю відповідних суб’єктів первинного фінансового моніторингу, зокрема, шляхом проведення планових та позапланових перевірок, у тому числі безвиїзних, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України; вживати заходів впливу, передбачених законом, та/або вимагати від суб’єктів первинного фінансового моніторингу виконання вимог законодавства у сфері запобігання та протидії у разі виявлення порушень вимог законодавства. Порядок пред’явлення вимог, застосування передбачених законом заходів впливу, а також здійснення контролю за їх виконанням визначається суб’єктами державного фінансового моніторингу, що здійснюють державне регулювання та нагляд за діяльністю відповідних суб’єктів первинного фінансового моніторингу.

Не забув законодавець Законом 361—IX й встановити відповідальність за порушення вимог законодавства у сфері запобігання та протидії присвятивши цьому окремий Розділ VIII. Серед іншого відповідальність предбачається неподання та несвоєчасне подання інформації спеціально уповноваженому органу (статті 33 і 34). До речі серед заходів впливу на можливих правопорушників значну роль відіграють штрафи (стаття 32).

ІІ. Відповідно до підпункту 2 пункту 6 Розділу X Закону 361—IX у Кримінальному кодексі України:

а) у частині другій статті 96-2 (Випадки застосування спеціальної конфіскації) у першому реченні слова і цифру «зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті» замінено словами «зазначені у частині першій цієї статті»;
у другому реченні слова і цифру «зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті» замінити словами «зазначених у частині першій цієї статті».

Тобто після набрання чинності Законом 361—IX у разі якщо гроші, цінності та інше майно, зазначені не лише пункті 1 частини першої статті 96-2, а й у пунктах 2-4 (призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення; були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання) були повністю або частково перетворені в інше майно, спеціальній конфіскації підлягає повністю або частково перетворене майно.

б) у частині першій статті 96-3 (Підстави для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру) :

доповнити пунктом 5 такого змісту:

«5) вчинення її уповноваженою особою від імені та в інтересах юридичної особи будь-якого із злочинів, передбачених статтями 255 (Створення злочинної організації), 343 (Втручання в діяльність працівника правоохоронного органу, судового експерта, працівника державної виконавчої служби, приватного виконавця), 345 (Погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу), 347 (Умисне знищення або пошкодження майна працівника правоохоронного органу, працівника органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця), 348 (Посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця), 349 (Захоплення представника влади або працівника правоохоронного органу як заручника), 376 (Втручання в діяльність судових органів), 376—1 (Незаконне втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду), 377 (Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного), 378 (Умисне знищення або пошкодження майна судді, народного засідателя чи присяжного), 379 (Посягання на життя судді, народного засідателя чи присяжного у зв'язку з їх діяльністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя), 386 (Перешкоджання з'явленню свідка, потерпілого, експерта, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку) цього Кодексу»;

пункт 2 примітки викласти в такій редакції:

«2. Злочини, передбачені статтями 109, 110, 113, 146, 147, частинами другою — четвертою статті 159-1, статтями 160, 209, 255, 260, 262, 306, 343, 345, 347, 348, 349, частинами першою і другою статті 368-3, частинами першою і другою статті 368-4, статтями 369, 369-2, 376—379, 386, 436, 437, 438, 442, 444, 447 цього Кодексу, визнаються вчиненими в інтересах юридичної особи, якщо вони призвели до отримання нею неправомірної вигоди або створили умови для отримання такої вигоди, або були спрямовані на ухилення від передбаченої законом відповідальності».

Отже пункт 2 примітки до статті 96-2 КК було доповнено статтями 255, 343, 345, 347, 348, 349, 376—379, 386.

Таким чином значно розширено коло підстав для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Крім того викладено в новій редакції статтю 209 (Легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом) та статтю 306 (Використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів) КК.

Також змінено статті 209-1, 258 та 258-1 КК.

ІІІ. Завдяки Закону 361—IX змін зазнав і Цивільний кодекс України.

А саме, згідно з підпунктом 3 пункту 6 Розділу X Закону 361—IX у Цивільному кодексі України:

а) перше речення частини першої статті 1074 (Обмеження права розпоряджання рахунком) після слів «а також у разі зупинення фінансових операцій, які можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму та фінансуванням розповсюдження зброї масового знищення» доповнити словами «замороження активів, що пов’язані з тероризмом та його фінансуванням, розповсюдженням зброї масового знищення та його фінансуванням».

Таким чином законодавець запроваджує можливість обмеження права розпоряджання рахунком шляхом замороження активів, що пов’язані з тероризмом та його фінансуванням, розповсюдженням зброї масового знищення та його фінансуванням.

При цьому під замороженням активів слід розуміти заборону на здійснення переказу, конвертування, розміщення, руху активів, пов’язаних з тероризмом та його фінансуванням, розповсюдженням зброї масового знищення та його фінансуванням, на основі резолюцій Ради Безпеки ООН, рішень іноземних держав, суду (пункт 25 статті 1 Закону 361—IX).

б) у статті 1075 (Розірвання договору банківського рахунка): абзац перший частини першої після першого речення доповнити новим реченням такого змісту: «Банк не має права за заявою клієнта розривати договір банківського рахунка чи вчиняти інші дії, що мають наслідком припинення договору, у разі якщо грошові кошти, що знаходяться на відповідному рахунку, заморожені відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»;

частину четверту викласти в такій редакції: «4. Банк може відмовитися від договору банківського рахунка та закрити рахунок клієнта у разі: відсутності операцій за рахунком клієнта протягом трьох років підряд та відсутності залишку грошових коштів на цьому рахунку;
наявності підстав, передбачених Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення». Залишок грошових коштів на рахунку клієнта повертається клієнту»;

ІV. В свою чергу, відповідно до підпункту 4 пункту 6 Розділу X Закону 361—IX у Кримінальному процесуальному кодексі України:

а) частину першу статті 162 (Речі і документи, які містять охоронювану законом таємницю) доповнено пунктом 10 такого змісту:

«10) таємниця фінансового моніторингу»

Отже після набрання чинності Законом 361—IX до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належатиме таємниця фінансового моніторингу.

Під таємницею фінансового моніторингу законодавець пропонує розуміти інформацію, отриману під час проведення державного фінансового моніторингу спеціально уповноваженим органом, а саме:

1) інформацію про фінансові операції (пункт 65 статті 1 Закону 361—IX) та їх учасників,

2) додаткову інформацію (пункт 21 статті 1 Закону 361—IX),

3) іншу інформацію, що може бути пов’язана з підозрою у легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванні тероризму та/або фінансуванні розповсюдження зброї масового знищення та/або іншими незаконними фінансовими операціями (пункт 59 статті 1 Закону 361—IX).

б) пункт 7 частини першої статті 164 (Ухвала про тимчасовий доступ до речей і документів) викласти в такій редакції:

«7) строк дії ухвали, який не може перевищувати двох місяців з дня постановлення ухвали, за виключенням ухвал, постановлених на виконання вимог частини другої статті 562 цього Кодексу».

Таким чином законодавець збільшив строк дії ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів з одного до двох місяців.

Виключення складатимуть ухвали, постановлені на виконання вимог частини другої статті 562 (Процесуальні дії, які потребують спеціального дозволу) КПК.

У частині другій статті 562 Глави 43 (Міжнародна правова допомога при проведенні процесуальних дій) Розділу IХ (Міжнародне співробітництво під час кримінального провадження) КПК зазначається, що у разі якщо при зверненні за допомогою в іноземній державі необхідно виконати процесуальну дію, для проведення якої в Україні потрібен дозвіл прокурора або суду, така процесуальна дія потребує надання відповідного дозволу прокурором або судом у порядку, встановленому цим Кодексом, лише у разі, якщо це передбачено міжнародним договором або є обов’язковою умовою надання такого виду допомоги за законодавством запитуваної сторони. При цьому строк дії такого дозволу не обмежується, а належно засвідчена копія дозволу долучається до матеріалів запиту.

в) частину дев’яту статті 216 (Підслідність) запропоновано викласти в такій редакції:

«9. У кримінальних провадженнях щодо злочинів, передбачених статтями 209 і 209-1 Кримінального кодексу України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу, який розпочав досудове розслідування або до підслідності якого відноситься злочин, що передував легалізації (відмиванню) майна, одержаного злочинним шляхом, крім випадків, коли ці злочини віднесено згідно із цією статтею до підслідності Національного антикорупційного бюро України».

Законодавець цілком логічно замінив існуюче у чинному положенні словосполучення «суспільно небезпечне протиправне діяння» на слово «злочин».

Разом з тим слово «доходи» було замінено на слово «майно». Такі зміни обумовлені необхідністю уніфікації назви відповідної статті КК. Натомість привертає уваго той факт, що у Законі 361—IX, як у його назві так і далі за текстом, йдеться саме про доходи, одержані злочинним шляхом. Так пунктом 23 статті 1 Законі 361—IX встановлено, що доходами, одержаними злочинним шляхом є будь-які активи, одержані прямо чи опосередковано внаслідок вчинення злочину, зокрема валютні цінності, рухоме та нерухоме майно, майнові та немайнові права, незалежно від їх вартості. Отже майно (рухоме та нерухоме) поряд з майновими та немайновими правами, а також валютними цінностями є лише різновидом активів, одержаних прямо чи опосередковано внаслідок вчинення злочину.

ґ) частину третю статті 589 (Відмова у видачі особи (екстрадиції)) після слів «Генеральна прокуратура України» доповнити словами і цифрами «невідкладно, але не пізніше 24 годин».

Таким чином, у разі відмови у видачі з мотивів громадянства та наявності статусу біженця або з інших підстав, що не виключають здійснення кримінального провадження, за клопотанням компетентного органу іноземної держави Генеральна прокуратура України повинна невідкладно, але не пізніше 24 годин, доручити здійснення досудового розслідування стосовно цієї особи в порядку, передбаченому КПК.

На перший погляд ці зміни з огляду на необхідність виконання міжнародних угод видаються цілком слушними. Проте законодавець чомусь залишив поза увагою, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX у відповідних відмінках слова "Генеральна прокуратура України" було замінено словами "Офіс Генерального прокурора". Вочевидь, що аналогічні зміни слід було внести й до КПК.

Автор публікації: Олександр Дроздов

Олександр Дроздов

Член ВККС України, кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінального процесу (Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого), адвокат, член Науково-консультативної ради при Верховному Суді

Автор публікації: Олена Дроздова

Олена Дроздова

кандидат юридичних наук, викладач кафедри кримінального права і правосуддя (Міжнародний економіко-гуманітарний університет імені академіка С. Дем'янчука), адвокат, помічник Першого проректора Вищої школи адвокатури