Розрекламований законотворчий прорив у питанні прав і гарантій адвокатської діяльності насправді таким не є

На розгляд парламенту представлений проект нової редакції закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Його автори переконують, що документ спрямований на захист прав адвокатів і містить прогресивні інструменти. Чи відповідає таке твердження дійсності? Про те, чому із прийняттям закону може погіршитись якість захисту інтересів людини і громадянина, розповідає адво-кат, голова комітету з питань антикорупційної політики та комплаєнсу при Національній асоціації адвокатів України, заступник голови Ради адвокатів Луганської області, к.ю.н. Олександр ГОТІН.

«Автори проекту здійснили формальну

компіляцію норм з різних розділів КПК»

— Олександре, на вашу думку, як запропоновані нововведення вплинуть на ситуацію із захистом прав людини і громадянина? Чи допоможуть зміни профільного закону підвищити гарантії незалежності адвокатів?

— Незважаючи на деякі позитивні моменти й ідеї законопроекту №9055, загалом сприймаю його як відчутний крок назад, у минуле.

Прихильники проекту сьогодні широко анонсують начебто кардинальне розширення прав адвокатів. Посилаються вони на нову редакцію ст.47 Кримінального процесуального кодексу, яка, на їхню думку, уможливлює подолання проблем участі захисника в різнопланових слідчих діях, надання стороні захисту нового права на фіксацію слідчих (процесуальних) дій, забезпечення безперешкодного доступу до клієнта тощо.

На мій погляд, це — ілюзія. Якщо подивитися на гарантовані проектом №9055 «новели», то вони вже давно працюють. За великим рахунком, автори документа не впровадили якихось якісно нових, передових інструментів захисту, зокрема в частині прав адвокатів у кримінальному процесі, але здійснили формальну компіляцію норм з різних розділів КПК.

Із різних статей частину норм перенесли до нової редакції ст.47 кодексу, деякі норми текстуально більш широко розписали, а в підсумку просто змінили назву статті. Тому розрекламований законотворчий прорив у питанні прав і гарантій адвокатської діяльності насправді таким не є.

— Тобто насправді КПК не відредагований?

— Ситуація з редагуванням ст.47 КПК складається таким чином.

Право захисника брати участь в усіх процесуальних (слідчих) діях за участі підозрюваного (обвинуваченого) ще з 2012 р. прописане в п.3 ч.3 ст.42 КПК. Стаття 208 кодексу надає право затриманій особі відразу мати захисника, покладає на орган розслідування обов’язок негайно роз’яснити це право затриманому й на вимогу останнього забезпечити йому право на захист. Стаття 236 визначає умови проведення обшуку.

Причому в ч.3 ст.236 кодексу прописується спеціальне застереження: особа, у житлі чи іншому володінні якої проводиться обшук, має право користуватися правовою допомогою адвоката на будь-якій стадії обшуку. А невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність такої посадової особи (ця норма діє відповідно до закону від 16.11.2017 №2213-VIII).

Більше того, п.3 ч.2 ст.87 («Недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини») закріплює гарантію правозахисної діяльності: суд зобов’язаний визнати істотним порушенням прав і основоположних свобод людини такі діяння, як  порушення права на захист. Ця гарантія — орієнтир для слідчого (прокурора). Не хочеш, щоб результати слідчої (процесуальної) дії були визнані судом недопустимими доказами, — запроси в процес захисника (адвоката). 

Проблеми, яку намагаються вирішити за допомогою перетворення ст.47 КПК, за великим рахунком, не існує.

«Якщо нова ст.53 КПК запрацює, то оперативно реалізувати право на залучення захисника за договором стане непростим завданням»

— Деякі експерти переконані, що проект №9055 приховує небезпеку для прав і свобод. Чи мають підстави такі побоювання?

— Сьогодні, якщо проводиться, наприклад, затримання особи чи обшук, слідчий (прокурор) зобов’язаний насамперед роз’яснити особі її право на залучення захисника. Якщо особа не має можливості залучити адвоката, слідчий має сам виконати цю місію, запросивши адвоката з центру безкоштовної правової допомоги.

Якщо особа наполягає на залученні адвоката за договором, слідчий здебільшого зупиняє проведення слідчої (процесуальної) дії на строк до 3-х годин, доки не прибуде цей адвокат. Якщо цього не відбувається, слідчий залучає до захисту адвоката з центру БПД.

Якщо адвоката не буде взагалі — всі слідчі (процесуальні) дії перетворюються на незаконні і їхня юридична ціна не перевищує вартості «макулатури».

Однак проект №9055 істотно змінює ситуацію. Його пп.12 п.18.2 ч.18 «Прикінцевих та перехідних положень» передбачає зміну чинної ст.53 КПК шляхом виключення з ч.1 норм, які встановлюють обов’язок слідчого (прокурора) реалізувати право затриманого на вільний вибір захисника.

Якщо нова ст.53 кодексу запрацює, то для затриманих або осіб, в яких проходить обшук, оперативно реалізувати своє право на залучення захисника за договором стане доволі непростим завданням. На практиці після затримання чи початку обшуку в особи відбирається телефон, що ускладнює інформування адвоката та його залучення до справи.

При цьому автори документа звільнили слідчого (прокурора) від обов’язку завчасно повідомити захисника затриманого (який документально не залучений, але має намір подати документи про вступ у справу) й чекати його приїзду. Відтепер планується надати слідчому нове право — самостійно залучити захисника за призначенням і відразу «працювати» із затриманим. Про якість такого захисту інтересів людини і громадянина, вважаю, говорити зайве.

Більше того, навіть якщо адвокат за договором і дістанеться місця проведення слідчих дій, то його, як показує практика, навряд чи допустять до захисту. Привід — у справі вже є захисник (безкоштовний, залучений слідчим) за призначенням, тому право на захист нібито не порушується.

Адвоката за договором, і ми повсякчас стикаємося з такими випадками, допустять до захисту лише тоді, коли адвокат-«дружинник» відпрацює своє «завдання» сповна.

Згадана ситуація стосується випадків, коли адвокат запрошений особою (чи її родичами) до захисту, але не формалізувався у справі як залучений захисник.

— А що робити, коли захисник, залучений за договором, з якихось причин не може своєчасно дістатися місця проведення слідчих дій?

— Чинна ч.2 ст.53 КПК передбачає: якщо прибуття захисника, обраного підозрюваним (обвинуваченим), протягом 24-х годин неможливе, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому залучити іншого захисника.

Натомість проект №9055 кардинально змінює правовий режим залучення адвоката. Пропонується ст.53 доповнити новою частиною, відповідно до якої за наявності в обвинуваченого, підозрюваного захисника слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд можуть залучити іншого захисника для проведення окремої процесуальної дії лише у випадку, коли завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії протягом 24-х годин або за наявності письмової згоди обвинуваченого, підозрюваного.

Отже, якщо відповідно до чинної ст.53 у разі нез’явлення захисника впродовж 24-х годин для участі у слідчих (процесуальних) діях слідчий (прокурор) пропонує особі запросити іншого захисника за договором, то після «реформування» орган розслідування сам його призначатиме.

Нині такі випадки є прямим порушенням рава особи на захист. Проте згідно із проектом №9055 така практика буде легалізована.

До речі, цей документ у частині безальтернативного права слідчого (прокурора) на залучення ним захисника без надання можливості особі залучити адвоката за договором прямо суперечить вимогам ст.59 Конституції, де гарантується право особи на вільний вибір захисника своїх прав. 

«Про який захист може йтися, якщо хто завгодно може увійти до електронної бази ЄРДР»

— Також проект передбачає доступ адвокатів до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Однак свого часу фахівці звертали увагу на технічні складнощі такого доступу. Чи вирішена ця проблема? Право доступу поширюватиметься на всю інформацію в реєстрі чи будуть якісь фільтри? А як же тоді таємниця слідства?

— Насамперед потрібно пояснити, що таке ЄРДР. Це електронна база даних, куди реєстратор (зазвичай це слідчий або прокурор) уносить усі дані щодо певного провадження. Функціонування ЄРДР регулюється спеціальним актом — Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (затверджений наказом Генерального прокурора від 6.04.2016 №139).

Одне із завдань реєстру — убезпечити людину і громадянина і самого працівника правоохоронних органів від незаконного притягнення особи до кримінальної відповідальності, від незаконних негласних слідчих дій, від інших протиправних маніпуляцій.

Знаючи особливості функціонування ЄРДР, ми пропонували закріпити на законодавчому рівні право захисту отримувати не лише витяг з реєстру, але й усі відомості у таких випадках.

1. Коли особі обирається найсуворіший запобіжний захід — тримання під вартою. Мета такого ознайомлення — з’ясувати, чи відкривалося провадження щодо арештованої особи; чи правильно кваліфіковано діяння цієї особи; можливо, орган розслідування свідомо неправильно кваліфікував діяння, щоб отримати право на проведення НСРД і в подальшому домогтися тримання особи під вартою; нарешті, чи розслідування здійснюється уповноваженим органом тощо.

2. Коли розслідування вже закінчене і в порядку ст.290 КПК стороні захисту відкриваються всі матеріали досудового розслідування. Такий підхід є логічним. Орган обвинувачення закінчив розслідування, відкриває захисту всі матеріали, отже, захист має перевірити, наскільки законними були заходи обмеження щодо особи.

Задля балансу інтересів обвинувачення й захисту ми пропонували надавати стороні захисту в позасудовому порядку повні відомості з ЄРДР саме на цих стадіях процесу.

В інших випадках — на підставі судової ухвали в порядку тимчасового доступу до речей і документів. Причому повні відомості з реєстру, за нашою пропозицією, мали б надаватися стороні захисту виключно в письмовому вигляді.

Натомість законопроект №9055 у розглядуваній частині містить алогічні норми. Так, у п.8 ч.1 ст.20 («Професійні права адвоката») пропонується адвокатам надати право ідентифікованого доступу до ЄРДР.

Однак про який захист прав і свобод людини, зокрема потерпілої від злочину, може йтися, якщо хто завгодно і коли завгодно може увійти до електронної бази реєстру. Про яку таємницю слідства, інформаційну безпеку, а також небезпеку несанкціонованого доступу до ЄРДР можна говорити?

«Законодавчі новації повинні виходити із сьогодення, а не бути віртуальними»

— Розробники проекту акцентують увагу на неможливості проведення обшуку в адвоката за певних умов. Чи покращиться ситуація із дотриманням прав адвокатів з боку правоохоронців? Чи достатніми для цього є механізми, передбачені в документі?

— Проблема жорсткого законодавчого врегулювання обшуків у адвокатів назріла давно. Її існування напряму пов’язане з численними випадками порушення прав адвокатів. І в цьому можна погодитися з розробниками законопроекту №9055.

Але, як видається, не в той спосіб, який пропонується.

Підпункт 30 п.18.2 ч.18 «Прикінцевих та перехідних положень» передбачає доповнення ст.237¹ «Особливості проведення обшуку та огляду житла чи іншого володіння адвоката». Навіть поверховий аналіз чч.1—5 цієї статті дає змогу побачити, що там прописаний старий порядок проведення обшуку в адвоката, зокрема, коли до обшуку залучається представник органу адвокатського самоврядування. Нічого нового.

Частина 6 установлює: в разі задоволення скарги про незаконне вилучення речей і документів такі речі й документи негайно повертаються адвокату. Логіка авторів цієї норми — «нової гарантії» незрозуміла. Якщо документи і майно повертаються на підставі судового рішення, то в чому практична цінність цього нововведення?

Якщо ж таке повернення має проводитися самим слідчим на підставі заяви адвоката, то мені цікаво, де знайти таких слідчих, які весь день вилучатимуть документи, а потім, наприкінці обшуку, самі добровільно повернуть адвокату його речі?

Інша дилема законопроекту №9055 — чч.8 і 9 ст.237¹. У них прописано, що слідчий, вилучивши речі (документи), що містять адвокатську таємницю, протягом 24-х годин передає їх в опечатаному вигляді слідчому судді, і той у свою чергу протягом 3-х днів розглядає цю справу.

Переконаний: законодавчі новації повинні бути не віртуальними, а реальними, тобто виходити із сьогодення. Складно уявити, як і де суд мінімум 3 дні буде зберігати вилучені в адвоката документи, для яких потрібні 2—3 великі шафи? Як і за якими критеріями слідчий суддя аналізуватиме ці документи й визначатиме, чи міститься в них адвокатська таємниця?

Не допоможе ст.237¹ вирішити й питання, як бути з відмежуванням документів, що містять адвокатську таємницю, від речей, документів і знарядь злочинів, котрі маскуються під неї. Треба бути об’єктивним і визнати, що такі випадки іноді трапляються.

Не вирішує ця стаття й безлічі інших важливих питань правозахисної й адвокатської діяльності. Вона — «сирий матеріал», не придатний для втілення в реальне життя.

Проект №9055, безумовно, містить певні позитивні новації й пропозиції. Але вони загубилися серед прогалин, помилок, колізій і похибок. Тому, вважаю, він потребує не технічного коригування, а докорінного, ґрунтовного вдосконалення із залученням найкращих вітчизняних фахівців із кримінально-процесуального права.

Стаття опублікована на сайті видання "Закон і Бізнес"

Автор публікації: Олександр Готін

Олександр Готін

Адвокат, Голова Комітету з питань антикорупційної політики та комплаєнсу