Обережніше із запобіжним заходом

Яких типових помилок припускаються слідчі судді, йдучи на поводі в прокуратури?

Практика застосування такого запобіжного заходу, як тримання під вартою, суперечлива й неоднозначна. Слідчі судді часто-густо фактично уникають дослідження доказів і наявності обґрунтованої підозри, продовжуючи застарілу традицію підтримки сторони обвинувачення. З огляду на позицію Вищої ради юстиції, що формується останнім часом, недотримання вимог закону під час розгляду цих питань може коштувати слідчому судді мантії.

Різниця у часі

Вирішуючи питання відповідальності слідчих суддів, у Вищій раді юстиції підходять до оцінки дій суддів максимально жорстко, так би мовити, «з обвинувальним ухилом». У матеріалах перевірки часто-густо наголошується на недотриманні вимог ст. 183 Кримінального процесуального кодексу, що визначає тримання під вартою як винятковий запобіжний захід і покладає на прокурора обов’язок доведення, що жоден із більш м’яких заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК. У ВРЮ дотримуються позиції: слідчий суддя, суд повинні зважати, що слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу за відсутності визначених кодексом підстав.

Наприклад, суддя застосував запобіжний захід, стверджуючи, що особа обґрунтовано підозрюється у скоєнні тяжкого злочину. Саме тому, на його думку, існували ризики, що підозрюваний може переховуватися від слідства та суду, впливати на свідків чи вчинити інше кримінальне правопорушення або в інший спосіб перешкоджати кримінальному провадженню.

Водночас доказами, які підтверджували вчинення правопорушення, слугували показання та рапорт лише однієї особи. У рапорті свідок зазначив, що підозрюваного затримано о 12:00, а в протоколі допиту — 14:00. У постанові ж прокурора зазначається 23:00. Отже, на момент складання протоколу в органу досудового слідства були відсутні достовірні відомості про точний час затримання підозрюваного. Це дало комісії ВРЮ підстави для висновку про неналежний контроль з боку слідчого судді. Адже з моменту затримання починається перебіг строків тримання під вартою (ч. 2 ст. 197) та вручення письмового повідомлення про підозру (ч. 2 ст. 278 КПК).

Проте відсутність у матеріалах провадження достовірних відомостей про точний час затримання унеможливлює встановлення дати закінчення дії ухвали про обрання запобіжного заходу. Ця обставина вказує на невиконання суддею функції контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб. Адже згідно із ч. 3 ст. 278 КПК в разі невручення повідомлення про підозру протягом 24 годин з моменту затримання особа підлягає негайному звільненню. Якщо ж з копії повідомлення про підозру, доданої слідчим до клопотання про застосування запобіжного заходу, не можна встановити час затримання, а суддя не вжив належних заходів для одержання документа в стані, придатному для його прочитання, то виконати вимогу цієї норми неможливо.

Протокол огляду

Як матеріал, що дає підстави підозрювати особу, може додаватися рапорт працівника правоохоронних органів. Відповідно до п. 2.2.9 Інструкції з діловодства в системі Міністерства внутрішніх справ, затвердженої наказом МВС від 23.08.2012 № 747, рапорт належить до внутрішніх документів.

Однак п. 1 ч. 2 ст. 39, ч. 2 ст. 86 КПК, п. 4.3 розділ І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.08.2012 № 69) вимагають, аби клопотання про застосування запобіжного заходу обґрунтовувалося доказом, отриманим у результаті слідчих дій. При цьому слідчий, який їх проводив, має бути включений до ЄРДР як особа, уповноважена на здійснення досудового розслідування.

Ще однією типовою помилкою є відсутність у протоколі відомостей про те, що огляд місця події проводиться до початку кримінального провадження, а також підпису особи, яка брала участь у процесуальній дії. У витягу з ЄРДР зазначаються прізвище, ім’я, по батькові слідчого, який проводить досудове розслідування, та прокурора, котрий здійснює процесуальне керівництво (п. 4.3 положення).

Особистий обшук підозрюваного повинен проводитися під час оформлення протоколу затримання, як того вимагає ч. 5 ст. 208 КПК. Якщо ж він проведений задовго до затримання — під час такої слідчої дії, як огляд місця події, це слід розцінювати як порушення вимог закону. Втім, слідчі судді інколи не звертають уваги, що, наприклад, згідно з повідомленням про підозру особа вчиняла протиправні дії на одній вулиці, а місцем огляду за протоколом є ділянка іншої, сусідньої місцевості. Однак за таких обставин протокол огляду місця події не може вважатися допустимим доказом, оскільки отриманий усупереч порядку, передбаченого процесуальним законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні рішення. Частиною 3 ст. 62 Конституції передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Звернімо увагу, що в КПК особистий огляд затриманого як процесуальна дія не передбачений. Він згадується у ст. 264 Кодексу про адміністративні правопорушення.

Повідомлення про підозру

У клопотанні чи повідомленні про підозру часто висловлюється припущення: якби особа не була вчасно знешкоджена працівниками міліції, то вона могла завдати шкоди (скажімо, заподіяти тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості) іншим особам. Однак добре відомо, що згідно із ч. 3 ст. 62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватися на будь-яких припущеннях.

Повідомлення про підозру повинно містити найменування (номер) кримінального провадження, в межах якого воно здійснюється. І цей номер має збігатися з тим, який зазначається в матеріалах про створення слідчої групи. Крім того, слід звертати увагу й на можливі розбіжності в постановах про призначення групи прокурорів та про визначення територіальної підсудності. На практиці буває так, коли в одній зазначено, що матеріали досудового розслідування перебувають у провадженні, скажімо, СВ Печерського РУ ГУ, а в іншій — у провадженні СУ ГУМВС м. Києва.

Судово-медичне обстеження

Згідно з п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК до повноважень слідчого судді належить здійснення контролю за дотриманням прав і свобод осіб у кримінальному провадженні. У п. 1 листа Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання порядку застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування...» від 4.04.2013 № 511-550/0/4-13 зазначено: «Слідчий суддя має сумлінно виконувати обов’язки щодо загального захисту прав людини в порядку ст. 206 КПК».

Частиною 6 ст. 206 КПК передбачено, що слідчий суддя зобов’язаний зафіксувати заяву про насильство та вжити невідкладних заходів для гарантування безпеки особи. Наприклад, якщо адвокат заявив, що підозрюваний перебуває у важкому фізичному стані й просить звернути увагу на його зовнішній вигляд. Особливо якщо особу доправлено в судове засідання з лікарні.

Пункт 3 ч. 1 ст. 178 КПК вимагає від слідчого судді враховувати стан здоров’я підозрюваного. Тим більше якщо частину ушкоджень видно неозброєним оком.

Оцінка доказів та обставин

Під час обрання запобіжного заходу слідчий суддя зобов’язаний оцінити в сукупності всі обставини, включаючи міцність соціальних зв’язків підозрюваного в місці його постійного проживання, наявність родини й утриманців, що передбачено п. 4 ч. 1 ст. 178 КПК. Тобто ігноруванням цього обов’язку вважатиметься, наприклад, неврахування позитивних характеристик особи або наявність на її утриманні малолітньої дитини.

Крім того, суд має право відкласти розгляд клопотань слідчих у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 211 КПК, задля повного й неупередженого вивчення матеріалів та надання стороні захисту можливості збирання та подання відповідних доказів.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 196 КПК передбачено, що в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя називає докази, які обґрунтовують відповідні обставини.

Також мають ураховуватися й позиція Європейського суду з прав людини. Зокрема, варто звернути увагу на п. 175 рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011, відповідно до якого «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про котру йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.90).

Також п. 1 ч. 1 ст. 178 КПК зобов’язує оцінити вагомість наявних доказів учинення підозрюваним кримінального правопорушення. Крім того, слідчий суддя має встановити наявність достатніх підстав уважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК, а також те, що застосування більш м’яких запобіжних заходів буде недостатньо для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.

У практиці ЄСПЛ, зокрема, є такі приписи:

• «при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов’язково має бути розглянута можливість застосування інших запобіжних заходів» (п. 80 рішення у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011);

• «тримання особи під вартою буде свавільним, оскільки національні суди не обґрунтували необхідності такого тримання й не було розглянуто можливості застосування більш м’якого запобіжного заходу» (п. 29 рішення у справі «Хайредінов проти України» від 11.10.2010).

***

Підсумовуючи ці недоліки, особи, які проводили перевірку, дійшли висновку, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою суперечить нормам Конституції, КПК, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Як наслідок, у діях судді виявлено ознаки порушення присяги. Схожі позиції висловлені й в інших висновках Тимчасової спеціальної комісії з перевірки суддів судів загальної юрисдикції. Отже, аби не давати підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності, суддям варто не повторювати таких помилок.

Дана стаття адвоката, Голови Комітету законотворчих ініціатив з питань адвокатської діяльності Ярослава Зейкана «Обережніше із запобіжним заходом» розміщена в правовій газеті "Закон і Бізнес" (випуск № 3 (1249) від 16.01—22.01.2016 р.).

                                                                                               ПРО АВТОРА

Виджет автор публікації

Ярослав Зейкан

Адвокат, Голова Комітету законотворчих ініціатив з питань адвокатської діяльності, що діє при НААУ