Favor defensionis, або «Сприяння захисту». Частина 2

Закінчення публікації, початок розміщено за цим посиланням.

Критичне сприйняття

Відповідно до ч. 2 ст. 317 КПК «головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінальної справи». Але тільки у випадку, якщо про це заявлено клопотання.

Одначе прокурори в процесі судового розгляду надають докази, і момент надання останніх чітко не визначений. Це змушує захисників заявляти клопотання про ознайомлення із цими доказами, що може призвести до затягування процесу.

Особливі труднощі в цьому випадку виникають в адвоката, який вступив у справу вже в суді й не ознайомлювався з матеріалами кримінальної справи під час досудового слідства. Захисник повинен мати копії цих документів, щоб мати змогу їх вивчити, критично осмислити та в необхідних випадках подати клопотання про визнання цих доказів недопустимими.

У справі за обвинуваченням В. захисники заявили клопотання про надання їм для ознайомлення доказів (висновків експерта, протоколів та інших документів), які не були долучені до обвинувального акта. Суд задовольнив це клопотання й доручив прокуратурі надати такі докази в певний строк.

Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК «підозрюваний, обвинувачений… має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення». Це дозволяє обвинуваченому дати суду свої пояснення (подати заперечення) на обвинувальний акт і заявити клопотання про застосування пп. 4—8 ч. 1 або ч. 2 ст. 284 КПК.

Це питання є дискусійним. Науковці й судді критично сприймають таку можливість. Адвокати ж повинні йти на цей крок з огляду на принцип «не нашкодь». В умовах реальної справи такий «захисний акт» дає суду можливість відразу побачити позиції сторін та їх аргументацію.

Про відкриття матеріалів справи

Кримінальний процес — це система, в якій кожна норма закону має своє місце, а її невиконання може спричинити негативні наслідки. Так, відповідно до ч. 9 ст. 290 КПК «сторони кримінального провадження зобов’язані письмово підтвердити… факт надання їм доступу до матеріалів» із зазначенням їх найменування. Певна форма такого процесуального документа не визначена.

У коментарях до КПК зазначається, що такий документ повинен додаватися до матеріалів кримінального провадження. Однак, якщо вказувати назву кожного документа, який надається для ознайомлення, то адвокату потрібно здійснити перелік усіх матеріалів. Зазвичай цього не робиться, як наслідок, у судовому засіданні виникають проблеми. Було б доцільно, щоб такий перелік наданих для ознайомлення матеріалів адвокат отримував від слідчого або прокурора в порядку сприяння захисту.

У справі за обвинуваченням В. прокуратура не надала документа, який підтверджує факт ознайомлення з матеріалами справи. У процесі судового розгляду обвинувачення подало докази, не зазначені в реєстрі. Захисник повідомив, що ці матеріали не надавались у порядку їх відкриття й на цій підставі (ч. 12 ст. 290 КПК) заявив заперечення про допуск відомостей, що містяться в них, як доказів. При цьому адвокат поставив питання про зобов’язання прокурора здійснити відкриття цих додаткових матеріалів (ч. 11 ст. 290 КПК).

У результаті в судді виникли серйозні труднощі з вирішенням питання, як бути в цій ситуації?

Адвокат у своїх запереченнях зауважив, що згідно з інформаційним листом Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.10.2012 р. № 223-1446\0\4-12 «суд, керуючись загальними засадами здійснення кримінального провадження, перед безпосереднім дослідженням доказів має забезпечити змагальність, рівність сторін, свободу в поданні ними доказів і доведенні перед судом їх переконливості, самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, здійснення ними інших процесуальних прав, зокрема щодо подання клопотання про визнання доказів недопустимими, а також відомостей, які свідчать про їх очевидну недопустимість тощо».

Оскільки не зазначені в реєстрі матеріали не відкривалися стороні захисту, то відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК обвинувачення зобов’язане здійснити «відкриття додаткових матеріалів… отриманих до або під час судового розгляду». За ч. 12 ст. 290 КПК, «якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів… суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази». Отже, поки обвинувачення не здійснило відкриття додаткових доказів, суд не вправі переходити до їх дослідження.

У коментарі до КПК, виданому за редакцією в.о. голови ВСС Станіслава Міщенка, наголошено, що ч. 12 ст. 290 КПК «фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов’язку щодо відкриття матеріалів, і полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази в невідкритих матеріалах».

Оскільки суд порушив процесуальні права захисту й допустив частину матеріалів (у тому числі і висновок експерта) до їх дослідження, то такими діями позбавив захист можливості реалізувати своє право на перевірку достовірності та допустимості не наданих для ознайомлення матеріалів справи.

КПК не вирішує питання, як бути, якщо адвокат вступає у справу в суді, а отже, йому не відкривались її матеріали під час досудового слідства. Звичайно, такий адвокат управі поставити питання про надання йому матеріалів справи для ознайомлення в порядку ч. 2 ст. 317 КПК. На нашу думку, він також може ставити й питання про відкриття йому матеріалів справи прокурором у порядку ст. 290 КПК. Тим більше що ч. 11 ст. 290 КПК передбачає можливість відкриття матеріалів справи в процесі її розгляду в суді, якщо подаються додаткові матеріали, отримані до або під час судового засідання.

Про недопустимість доказів

Складним є й питання про застосування явки з повинною при розгляді за КПК 2012 р. справ, які раніше направлялися на додаткове розслідування й подавалися в суд вже за правилами КПК 2012  р. У справі за обвинуваченням Л. як доказ подано явку з повинною. Адвокат заперечив проти допуску цього документа та вказав на таке.

Явка з повинною складена Л. під час відбування ним адміністративного арешту. У цей період проведення слідчих дій є недопустимим. Стаття 65 КПК 1960 р. не відносила явку з повинною до доказів. Не передбачено такого доказу й у КПК 2012 р. Сам Л. заперечує проти використання явки з повинною як доказу його вини, заявляючи, що писав її через застосування до нього незаконних методів слідства. Тому захисник просив визнати цей доказ недопустимим у порядку ч. 2 ст. 89 КПК та припинити його дослідження в судовому засіданні. Суд продовжив дослідження документа та заявив, що питання про недопустимість цього доказу буде вирішуватись у нарадчій кімнаті.

У цій же справі суд заслухав як свідка начальника слідчого відділу М., який заявив, що Л. у бесіді з ним, під час досудового слідства, розповів йому про обставини скоєного злочину. Захисник заявив протест (заперечення) щодо використання цих показань як доказу. Відповідно до ч. 4 ст. 97 КПК суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами. Захист категорично заперечив проти визнання таких показань доказом, посилаючись на ч. 2 ст. 89 КПК.

Як засвідчує практика розгляду справ (зокрема справа за обвинуваченням Т., яку транслювали по телебаченню), адвокати не користуються цим правом. Заявляти заперечення проти визнання показань з чужих слів потрібно негайно.

У справі за обвинуваченням В. начальник слідчого відділу, даючи показання, заявив, що від своїх підлеглих одержав інформацію про обставини злочину, який скоїв Л. На запитання захисника, від яких конкретно осіб він одержав цю інформацію, свідок не зміг точно відповісти.

Тоді захисник заявив заперечення щодо визнання показання з чужих слів цього свідка доказом з таких міркувань. Відповідно до ч. 4 ст. 97 КПК «суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами». Захист категорично заперечив проти визнан­ня таких показань доказом. Зважаючи на очевидність недопустимості таких доказів та керуючись ч. 2 ст. 89, чч. 4, 7 ст. 97 КПК захисник просив суд визнати ці показання недопустимим доказом.

Відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК «у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу». До того ж на думку захисту, оскільки свідок не може вказати конкретних осіб, від яких одержав цю інформацію, то в будь-якому разі ця інформація не може вважатися такою, що є належним доказом, який стосується суті обвинувачення.

Про право на пояснення обвинуваченого

Принцип змагальності передбачає право обвинуваченого подавати свої зауваження та заперечення, давати пояснення або відмовитись їх давати (ст. 42 КПК). З тактичних міркувань можуть бути ефективними пояснення обвинуваченого після виступу кожного свідка або експерта. У коментарі до КПК за редакцією в.о. голови ВСС С. Міщенка наголошується: «Оскільки в обвинуваченого є право давати показання, він може скористатися цим правом у будь-який момент судового слідства незалежно від того, що раніше його допит уже проводився. Так, обвинувачений, що вже був допитаний, може заявити про своє бажання дати показання після допиту потерпілого або свідка для того, щоб висловити свою думку з приводу їх показань. Обвинувачений, що раніше відмовився давати показання, має бути допитаний. Допит у цьому разі не має переривати іншу дію, що проводиться в цей момент. Якщо обвинувачений під час допиту, наприклад свідка, заявляє, що він хоче дати пояснення у зв’язку з обставинами, про які говорить свідок, таку можливість має бути йому надано після допиту цього свідка».

Захист повинен використовувати ці можливості. А суд повинен надавати таку можливість обвинуваченому, і це також є реалізацією принципу favor defensionis. Захисник повинен серйозно готувати свого підзахисного до таких пояснень і використовувати їх як захисний ресурс. І завжди оцінювати: підуть такі виступи на користь обвинуваченому чи зашкодять його інтересам.

З’ясування достовірності показань свідка

У справі за обвинуваченням К. показання проти нього давав свідок Л. Адвокат обвинуваченого дав запити щодо свідка Л. і встановив, що останній відбував покарання за шахрайство. Під час перехресного допиту адвокат запитав у свідка, чи той притягався до кримінальної відповідальності. Не підготовлений слідчим свідок заперечив факт свого засудження. Тоді захисник оголосив довідку про відбуття свідком Л. покарання та заявив, що він говорить суду неправду під присягою та був засуджений за шахрайство. Свідок був дискредитований в очах суду.

У справі за обвинуваченням В. експерт Н. дав висновок щодо копії аудіо­запису (фонограми) та без наданих технічних засобів запису. Захисник звернувся до інституту судових експертиз і одержав висновок, що встановлення автентичності фонограми в юридичному плані неможливе без вирішення питання про оригінальність цієї фонограми, оскільки відсутність ознак монтажу у фонограмі, що є (або може бути) копією, не дає можливості оцінювати первинний стан зафіксованої у фонограмі інформації. Відсутність технічних засобів, за допомогою яких робився запис, також виключає можливість установити автентичність фонограми.

Випадково захиснику вдалось одержати й аналогічний висновок експерта Н. в іншій справі, де той указував на неможливість дати висновок без оригіналу фонограми й засобу, за допомогою якого запис фонограми проведений. Це дало можливість захиснику зробити висновок про недостовірність експертизи в порядку ст. 96 КПК.

При підготовці до судових слухань адвокат склав тексти заперечень та, крім усних заяв, подавав їх у письмовому вигляді з посиланням на п. 10 ч. 3 ст. 42 КПК. Тобто підготував програму (алгоритм) своїх дій у судовому засіданні, аргументуючи їх посиланням на норми процесуального закону. Такою й повинна бути професійна робота адвоката в кримінальному процесі.

Дана стаття адвоката, Голови Комітету законотворчих ініціатив з питань адвокатської діяльності Ярослава Зейкана Favor defensionis, або «Сприяння захисту». Частина 2 розміщена в правовій газеті "Закон і Бізнес" (випуск № 39 (1129) від 28.09—04.10.2013 р.).

   ПРО АВТОРА

Виджет автор публікації

Ярослав Зейкан

Адвокат, Голова Комітету законотворчих ініціатив з питань адвокатської діяльності, що діє при НААУ