Як адвокату повернути телефон, вилучений під час обшуку: ВАКС дав правову позицію

Досить типовою є ситуація, коли правоохоронці проводять обшук у адвоката і вилучають техніку (телефон, комп’ютер, ноутбук). Аргументи про те, що гаджети містять охоронювану законом адвокатську таємницю, на них не діють. Як діяти у таких випадках?

Так, останній раз подібне було зафіксовано 11 жовтня, коли Національне антикорупційне бюро України проводило обшук за місцем проживання адвоката у Києві. Участь у слідчій дії взяли член Ради Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності Національної асоціація адвокатів України Тарас Гудзера та координатор цього комітету Віталій Федірко. В ході обшуку, який проводився на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду, детектив НАБУ вилучив мобільний телефон і ноутбук. Оскільки за словами адвоката ці пристрої містили адвокатську таємницю, відповідні зауваження були долучені до протоколу обшуку.

Для розуміння подальших дій у подібних ситуаціях, корисною може бути позиція колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у схожій за обставинами справі № 991/5681/23.

Після проведеного обшуку слідчий суддя ВАКС задовольнив клопотання прокурора і наклав арешт на мобільний телефон і ноутбук, вилучені під час слідчої дії, яку проводили детективи НАБУ за місцем проживання адвоката.

Суддя врахував, що для подолання системи логічного захисту та для відновлення видаленої інформації виникла необхідність в проведенні експертного дослідження. Також він констатував, що при постановленні та виконанні ухвали на обшук права адвоката не були порушені. Обшук проводився за місцем проживання, а не роботи і адвокат він не довів, що вилучені речі використовуються ним у професійній діяльності та містять адвокатську таємницю.

Адвокат подав апеляційну скаргу, мотивувавши її наступним:

1. на арештованих носіях інформації наявні відомості, які становлять адвокатську таємницю;
2. в мобільному телефоні та ноутбуці немає інформації, яка стосуються подій кримінального провадження (були придбані подій, що розслідуються в межах кримінального провадження);
3. при винесенні ухвали не було враховано наслідки арешту для власника майна та третіх осіб;
4. він не має відношення до подій кримінального правопорушення;
5. при проведенні обшуку були порушені права адвоката щодо забезпечення присутності під час обшуку представника ради адвокатів.

Цікавим є факт, що під час обшуку адвокат погодився відкрити пристрої для перевірки наявності в них інформації, дозвіл на відшукання якої надав суд. Проте детектив повідомив, що їм необхідно оглянути телефон у приміщенні НАБУ шляхом копіювання всієї наявної на ньому інформації з можливістю відновлення видалених файлів, а це зробити на місці обшуку неможливо. Правоохоронець навіть пообіцяв видалити інформацію, яка не стосується даного кримінального провадження. На таку пропозицію адвокат не погодився, так як у пристроях наявна інформація яка є адвокатською таємницею, щодо інших справ, у тому числі, які розслідуються НАБУ.

За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду все ж знайшла підтвердження порушенням гарантій адвокатської діяльності.

У ВАКС зазначили, що сама по собі наявність в особи статусу адвоката не надає привілеїв, пов`язаних із можливим її кримінальним переслідуванням. Втім, заходи щодо адвокатів мають бути чітко обмеженими (п. 42 рішення ЄСПЛ від 24.07.2008 у справі «Андре і інші проти Франції», заява №18603/03) і національне законодавство визначає відповідні межі та умови втручання.

За змістом ч. 1 ст. ст. 22 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.

Забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов`язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом (п. 2 ч. 1 ст. 23 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті. Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини, яка передбачає, що неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії (ч. 2 ст. 23 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Недотримання відповідних процесуальних гарантій під час проведення обшуку і вилучення речей у помешканні адвоката чи іншому його володінні зумовлює порушення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п. п. 66-68 рішення ЄСПЛ у справі «Візер та Бікос Бетейліґунґен ҐмбХ проти Австрії» від 16.10.2007, заява №744336/01).

Конвенція не забороняє накладення на адвокатів певних зобов`язань, котрі стосуються їхніх відносин з клієнтами. Це стосується, зокрема, наявності достовірного доказу причетності адвоката до скоєння злочину, або стосовно намагань подолати певні незаконні практики. Однак, ЄСПЛ наголосив, що вкрай важливо забезпечити суворі рамки для таких заходів. У кожному випадку заходи з боку правоохоронних органів щодо адвокатів мають бути чітко обмеженими, оскільки адвокати посідають центральне місце в здійсненні правосуддя, і їхній статус посередників між підсудними та судами дозволяє кваліфікувати їх як служителів закону (п. 42 рішення ЄСПЛ від 24.07.2008 у справі «Андре і інші проти Франції»).

Оскільки адвокат на момент подій, у зв`язку з якими виникла необхідність у проведенні обшуку, був адвокатом, презюмується, що на мобільному телефоні та ноутбуці, з яких можливий доступ до попередніх облікових записів власника та копій відомостей, створених до придбання цих носіїв, з використанням хмарного сховища iCloud, може з високою долею ймовірності міститися інформація, яка становить адвокатську таємницю, незважаючи на виявлення цього майна не в офісі, а за місцем проживання адвоката. Закон «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містить обов`язку зберігати інформацію, яка становить адвокатську таємницю лише за місцем роботи як і порядку оформлення такої інформації. Тому висновки слідчого судді про недоведеність фактів зберігання на носіях адвокатської таємниці є помилковими.

Крім того, гарантії адвокатської діяльності не були належним чином дотримані в частині присутності під час обшуку представника ради адвокатів регіону, зважаючи на те, що представник органу адвокатського самоврядування прибув на місце обшуку після його початку й тоді, коли мобільний телефон та ноутбук у власника були вже вилучені. Оскільки адвокат стверджував, що порушенням є початок проведення обшуку за відсутності представника ради адвокатів, то прокурор повинен був надати докази, які б свідчили про завчасне повідомлення органу адвокатського самоврядування про запланований обшук, надавши можливість представнику ради своєчасно прибути на місце обшуку. Таким чином, дійшла висновку колегія суддів, прокурор не довів, що представника ради адвокатів регіону було повідомлено про проведення обшуку завчасно.

У частині накладення арешту на ноутбук ВАКС звернув увагу, що експертизу не було призначено, а тому підстава, передбачена ч. 2 ст. 168 КПК, для вилучення зазначеного майна (з метою проведення експертного дослідження) взагалі відсутня.

Отже, у цій справі було встановлено порушення гарантій адвокатської діяльності зі сторони детективів НАБУ.

Суд також наголосив на відсутності в національному законодавстві гарантій, які б практично могли бути реалізовані в частині огляду і вилучення з мобільного телефону лише тієї інформації, яка стосується кримінального провадження, у тому числі, при призначенні та проведенні експертизи. З цього колегія суддів зробила висновок, що підстави для накладення арешту на майно адвоката були відсутні.

Надаючи саме таку оцінку щодо відсутності в законодавстві гарантій суд апеляційної інстанції виходив із того, що дана справа подібна до тієї, у зв`язку з якою ЄСПЛ в справі «Андре і інші проти Франції» визнав наявність порушення прав адвоката. Крім того, матеріали клопотання містили відомості про намагання оглянути інформацію на наявних пристроях після їх вилучення за відсутності власника - адвоката, який заявляв про збереження адвокатської таємниці на них. А за відсутності у законодавстві відповідних гарантій, це є неприпустимим, у тому числі, з врахуванням відсутності статусу підозрюваного чи обвинуваченого у такого власника майна.

Ураховуючи такі фактори, як:

1. недоведеність стороною обвинувачення своєчасності повідомлення ради адвокатів про обшук,
2. початок його проведення у житлі адвоката за відсутності представника ради адвокатів,
3. відсутність гарантій того, що при копіюванні інформації, яка стосується даного кримінального провадження, не буде скопійовано іншу інформацію, яка містить адвокатську таємницю, -

Апеляційна палата ВАКС констатувала відсутність підстав для залишення в силі рішення слідчого судді про арешт майна.

Тож апеляційна скарга адвоката була задоволена, а ухвала слідчого судді ВАКС – скасована.

З ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 27.07.2023 у справі № 991/5681/23 можна ознайомитися за посиланням.