Тендерні маніпуляції: особливості кваліфікації та нюанси розслідування

Хоча термін «тендерні маніпуляції» відсутній у Кримінальному кодексі, його все ж уживають під час розслідування кримінальних проваджень, пов’язаних із проведенням процедур публічних закупівель. Що це за маніпуляції і коли за них настає відповідальність — спробуємо розібратися.

Кримінальна та фінансова

Раніше у Кримінальному кодексі була ст. 228, яка встановлювала відповідальність за змову про штучне підвищення або підтримання монопольних  цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок з метою усунення конкуренції між  суб'єктами підприємницької діяльності всупереч вимог антимонопольного законодавства. Пізніше диспозицію відкоригували і злочин становило лише примушування до антиконкурентних узгоджених дій. Але в 2012 році статтю взагалі виключили, аби перевести порушення у сфері конкуренції з кримінальної у фінансову площину відповідальності.

Попри це, ставлення до таких діянь залишилося негативним. Будь-яка публічна закупівля повинна бути побудована на дотриманні законодавства про захист конкуренції, оскільки здорова конкуренція створює сприятливий розвиток ринку та максимально задовольняє потреби споживача.

Сьогодні під тендерними маніпуляціями розуміють наявність змови між замовником та учасником або між учасниками під час проведення певної публічної закупівлі, яка призводить до так званого освоєння бюджетних коштів.

Правоохоронні органи оцінюють наявність тендерних маніпуляцій на підставі таких ознак:

• участь пов’язаних між собою учасників в одному тендері;

• участь у тендері учасника, який самостійно не імпортує та/або не виробляє, товар, а фактично здійснює перепродаж товару і формує додаткову націнку;

• схожість тендерної документації учасників;

• наявність зв’язків між замовником та учасником, особливо до проведення тендеру (як прямих, так і непрямих);

• факт відносно високої вартості предмета закупівлі;

• наявність інших тендерів зі схожим, але не аналогічним товаром і досить часто гіршим за характеристиками, але, головне, з нижчою вартістю предмета закупівлі;

• узгоджені дії учасників.

Але припущення щодо наявної змови в тендерних маніпуляціях не завжди означає дійсну наявність змови.

Коли наявні ознаки злочину (Як зазвичай кваліфікують змову)

При кваліфікації кримінальних правопорушень за так звані тендерні маніпуляції, правоохоронні органи в першу чергу враховують основну ознаку — кількість витрачених коштів внаслідок укладення договору за результатами проведення публічної закупівлі та відповідно якому рівню бюджету завдана шкоди. Будь-яка закупівля згідно зі своїм планом має вид фінансування (державний бюджет, місцевий бюджет, благодійна допомога або кошти від господарської діяльності замовника).

Відповідно, якщо є ознаки маніпуляцій на тендері, то кваліфікація такого кримінального правопорушення, як правило, універсальна — ст. 191 Кримінального кодексу України, яка фактично передбачає кримінальну відповідальність за привласнення, розтрату майна або заволодіння ввіреним майном або шляхом зловживання службовим становищем.

Будь-які сумнівні дії на тендерах правоохоронці кваліфікують саме як заволодіння коштами відповідного бюджету, а наявність «тендерних маніпуляцій» лише посилює підтвердження умислу і додатково доводить факт заволодіння грошовими коштами.

Водночас не кожна тендерна маніпуляція передбачає наявність підстав для притягнення до кримінальної відповідальності. В окремих випадках такі дії можуть кваліфікуватися як «антиконкурентні узгоджені дії» і можуть стати підставою для отримання суттєвих штрафів для учасників тендеру. У центрі уваги стає не факт завдання шкоди бюджету, а факт завдання шкоди вільній конкуренції.

Згідно зі ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Одним з видів такий дій є спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Притягненням до відповідальності в таких випадках займається Антимонопольний комітет України. Він звертає увагу саме на обмеження конкуренції чи усунення конкурентів, тоді як правоохоронні органи завжди шукають умисел на заволодіння якомога більшою сумою бюджетних коштів і вважають, що якби не було антиконкурентних узгоджених дій, то замовник отримав би ще більш вигідну пропозицію.

Але не всі антиконкуренті узгоджені дії є кримінально караними, як і не всі тендерні маніпуляції мають ознаки антиконкурентних. Тому тут кожен державний орган шукає своє.

Поза кримінальним процесом

Коли правоохоронці аналізують підозрілу участь у закупівлі, правоохоронці часто звертаються до АМКУ з проханням перевірки фактів відсутності порушення антиконкурентного законодавства, адже комітет уповноважений лише на перевірку фактів дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.

Також широкі повноваження АМКУ дозволяють збирати інформацію, доступ до якої правоохоронні органи не можуть отримати без дозволу слідчого судді чи суду: банківська таємниця, комерційна таємниця.

Зі свого боку Антимонопольний комітет безперешкодно з’ясовує інформацію щодо банківських операцій учасників, використаних IP-адрес (при поданні звітності, проведенні платежів, використанні електронних пошт, завантаження тендерних пропозицій), господарських операцій суб’єктів господарювання, наявність родинних стосунків.

Отже, якщо АМКУ зацікавиться тим чи іншим тендером, то, на відміну від правоохоронних органів, поза необхідністю одержання ухвал слідчих суддів  про надання дозволу на обшук чи доступ до речей і документів, може просто надіслати письмові запити та отримати всю необхідну інформацію.

При цьому зазвичай такі запити не залишаються без уваги. Адже за неподання, подання не в повному обсязі або подання недостовірної інформації на запит Антимонопольного комітету України підприємство може бути оштрафоване на суму до одного відсотка доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Відповідно будь-який отримувач запиту від АМКУ зацікавлений надати відповідь.

Отже, маємо ситуацію, коли Антимонопольний комітет має всю інформацію учасника та має право взаємодіяти з правоохоронними органами. Це не забороняє ініціювати питання перед правоохоронними органами щодо необхідності проведення досудового розслідування з наданням останнім великої кількості доказової бази.

Тож якщо ви опиняєтеся у центрі уваги Антимонопольного комітету України, то, ймовірно, що або ваше підприємство отримає штраф до 10 % доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф, та заборону на три роки брати участь в публічних закупівлях. Або певна чутлива інформація може потрапити до правоохоронних органів.

Особливості розслідування

Розслідувати кримінальні провадження за ст. 191 КК фактично може будь-який правоохоронний орган. Попри наявність у КПК підслідності, орган досудового розслідування саме за цією статтею може різнитися за ознакою розміру завданих збитків та наявності у зв’язці спеціального суб’єкта.

Так, детективи органів Бюро економічної безпеки України здійснюють досудове розслідування, якщо предметом кримінального правопорушення є бюджетне відшкодування, за умови, що розмір предмета такого кримінального правопорушення або завданої ним шкоди становить від п’ятисот до двох тисяч розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, та його вчинено службовою особою державного органу, органу місцевого самоврядування, суб’єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 %, та досудове розслідування такого кримінального правопорушення не віднесено до підслідності Державного бюро розслідувань чи Національного антикорупційного бюро України, які здійснюють розслідування, якщо у «змові» наявний відповідний суб’єкт. У всіх інших випадках органом досудового розслідування є органи Національної поліції України.

При цьому досить часто розслідуванням також займаються органи Служби безпеки України, які згідно зі ст. 216 КПК опікуються категорію правопорушень проти національної безпеки. У таких випадках працівники СБУ залучаються як оперативний супровід і за дорученням слідчого чи детектива здійснюють необхідні слідчі дії, у тому числі залучаються до обшуків або проводять допити.

В усіх випадках розслідування для дієвої кваліфікації вишукується факт завищення ціни в публічній закупівлі, починаючи з моменту формування очікуваної вартості до виконання договору. Іноді звинувачення у наявності ознак вчинення кримінального правопорушення за ст. 191 КК зводиться до заперечення існування ринкової економіки в Україні взагалі.

Досить часто, на думку слідчих (детективів), митна вартість має бути ринковою вартістю, що є абсурдом, адже будь-яка підприємницька діяльність в Україні на меті має отримання прибутку і митна вартість ніяк не включає не те, що навіть прибуток, а й супутні витрати у вигляді податків, транспортних витрат, маркетингових витрат, витрат на оплату праці, отримання необхідних дозволів, втрат від росту інфляції та зміни курсу валют тощо.

Доказова база

Зрозуміло, що в будь якому випадку відповідальність не може наступити без доказів, які отримані у передбаченому КПК порядку. Саме на їх підставі слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Для правопорушень, пов’язаних із тендерними маніпуляціями, можна виділити певні типові.

Передусім це висновок експерта щодо наявності факту завищення вартості предмету закупівлі в порівнянні з ринковою та висновок експерта про розмір завданої шкоди. При цьому Бюро економічної безпеки України доволі часто підмінює висновок товарознавчої експертизи на висновок аналітика або великими буквами «АНАЛІТИЧНИЙ ПРОДУКТ», який за своєю природою не може замінити висновок експерта, адже створюється зацікавленою особою, яка, на відміну від експерта, не має підтвердження наявності спеціальних знань та яка не попереджається про кримінальну відповідальність. Органи Нацполіції в доказову базу досить часто додають висновки бухгалтерів, юристів під виглядом «висновку спеціаліста», забуваючи, що при розслідуванні саме злочинів спеціаліст не має права надавати висновки, а лише надавати технічну допомогу.

Звичайно, такі докази, якими намагаються підмінити повноцінну експертизу, ґрунтуються в більшості не на висновках відповідного спеціаліста, а на припущеннях органу досудового розслідування.

Також часто використовується листування, обмін файлами, які містяться в телефонах та, зазвичай, вилучаються в неочікуваний для конкретної особи спосіб — шляхом проведення обшуку. Переважно контактування уповноважених осіб замовника або інших посадових осіб з керівництвом або працівниками учасника, або будь-якими особами, які мають (не обов’язково юридичне) фактичне відношення до учасника одразу призводить до висновків про наявність змови, а виявлення обміну файлами щодо майбутнього тендеру, на думку правоохоронців, фактично розкриттям злочину.

Разом з тим іноді листування або спілкування напередодні тендеру не обов’язково свідчить про наявність змови, адже це може бути з’ясуванням інформації, які характеристики має той чи інший товар, робота, послуга на ринку, яка може бути специфіка виконання договору (технічна, по строкам, вимогам до замовника), вартість, спілкування за попередніми договірними відносинами.

Крім цього, доказами можуть стати виявлення фактів пов’язаності та результати негласних слідчих (розшукових) дій, у яких може бути зафіксовано спілкування, домовленості учасників поза умовами офіційної процедури, тощо.

***

У будь-якому випадку для того, щоб правоохоронні органи розпочали досудове розслідування за фактом тендерних маніпуляцій приводів вистачає. Натомість не кожна закупівля є результатом тендерних маніпуляцій, хоч якби це не хотіли довести правоохоронні та контролюючі органи.

Як свідчить аналіз даних на сайті Prozorro, досить часто основною ознакою змови вважають розмір очікуваної вартості, оцінюючи умисел як замовника, так і учасника на заволодіння бюджетними коштами. Втім, потрібно враховувати не вартість предмета закупівлі, а потреби замовника та якості, адже іноді однакова назва товару, робіт, послуги може і призведе до економії, але не завжди до отримання якісного товару, робіт, послуг. З іншого боку, деякі закупівлі все ж мають ознаки наявності змови.

Матеріал опубліковано у виданні «Юридична газета».

Автор публікації: Анастасія Гурська

Анастасія Гурська

член Комітету НААУ з питань антикорупційної політики та комплаєнсу

Аби першим отримувати новини адвокатури, підпишіться на канал Національної асоціації адвокатів України у Telegram.