Зміни в законодавство про мобілізацію: очікування і реальність

Ухвалюючи Закон України «Про мобілізацію та мобілізаційну роботу», зокрема, п. 4 ч. 1 ст. 23, де визначаються окремі підстави для надання відстрочки від мобілізації, законодавець намагався врегулювати всі питання шляхом прийняття постанови Кабінету Міністрів України від 16.05.2024 № 560 «Про затвердження Порядку проведення призову громадян на військову службу під час мобілізації, на особливий період». Та чи вдалося це?

Пункт 4 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну роботу» передбачає, що право на відстрочку мають військовозобов’язані жінки та чоловіки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо другий з батьків такої дитини (дітей) помер, позбавлений батьківських прав, визнаний зниклим безвісти або безвісно відсутнім, оголошений померлим, відбуває покарання у місцях позбавлення волі, а також коли особа самостійно виховує та  утримує дитину за рішенням суду або запис про батька такої дитини в Книзі реєстрації народжень здійснений на підставі ч. 1 ст. 135 Сімейного кодексу України.

Якщо з дітьми, батьки яких померли, позбавлені батьківських прав, визнані зниклими безвісти або безвісно відсутніми, оголошені померлими, відбувають покарання у  місцях позбавлення волі, все більш менш зрозуміло і немає проблеми ці обставини підтвердити, то з особами, які самостійно виховують та  утримують дитину за  рішенням суду, не  все так просто.

Виходячи з логіки законодавця, обставина самостійного виховання дитини військовозобов’язаним підтверджується виключно рішенням суду. Проте законодавець у гонитві за мобілізаційним резервом, певно, забув, що згідно зі ст. 6 СК правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття. У свою чергу малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років. Неповнолітньою вважається дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.

Відповідно до ч. 1 ст. 161 СК, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися судом.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 160 СК  місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків, а місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.

Відповідно до ч. 3 ст. 160 СК, якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

Згідно з ч. 3 ст. 29 Цивільного кодексу України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров’я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.

Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за  винятком обмежень, які встановлюються законом (ч. 2 ст. 29 ЦК).

Згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» вільний вибір місця проживання обмежується щодо осіб, які не досягли 14-річного віку.

Частина 2 ст. 47 Цивільного процесуального кодексу України надає можливість неповнолітнім особам віком від 14 до 18 років особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов’язки в суді у справах, що виникають з відносин, у яких вони особисто беруть участь, якщо інше не встановлено законом.

Отже, ст. 161 СК визначено порядок вирішення спору між матір’ю та  батьком щодо місця проживання малолітньої дитини. При цьому згідно ч. 3 ст. 160 СК якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

Відповідно до роз’яснень, які були надані Верховним Судом України в п. 18 постанови Пленуму «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та  поділ спільного майна подружжя» від 21.12.2007 № 11, при вирішенні спору про місце проживання дитини належить звертати особливу увагу на її вік та з’ясовувати, з ким із батьків вона бажає проживати. Судам слід ураховувати також положення ст. 160 СК, якою передбачено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків, яка досягла десяти років, за спільною згодою батьків та самої дитини, а місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

Таким чином, у разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом, проте при вирішенні вказаного питання, що стосується дитини, яка досягла чотирнадцяти років, слід керуватися ч. 3 ст. 160 СК та положеннями ст. 29 ЦК.

Отже, чинним законодавством не передбачені підстави для визначення судом місця проживання з батьком неповнолітньої дитини, яка з ним проживає.

Указаний висновок суду узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, зробленими у постанові від 12.11.2018 по справі № 344/16920/16-ц та у постанові від 25.01.2018 по справі № 537/5119/15-ц.

Таким чином, у разі, якщо дитині 14 і більше років та вона проживає та знаходиться на утриманні військовозобов’язаного, то отримати рішення суду про визначення її місця проживання з військовозобов’язаним є неможливим в силу положень Сімейного кодексу України.

То як тоді реалізувати своє право на відстрочку?

Звісно, неповнолітня особа може засвідчити факт свого проживання посвідченою нотаріусом заявою або  таке місце проживання може визначити орган опіки та піклування на підставі положень постанови Кабінету Міністрів України від 24.09.2008 № 866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов’язаної із  захистом прав дитини», проте на  практиці ТЦК та СП відмовляють у наданні відстрочки з підстав того, що пункт статті передбачає безпосередньо рішення суду як підтверджуючий одноосібне виховання дитини документ. Такі випадки на практиці вже мають місце.

ВІСНИК НААУ № 5 (101)

Автор публікації: Ірина Ковальчук

Ірина Ковальчук

адвокат, к. ю. н., член-кореспондент ГО «Академія адміністративно-правових наук»

Автор публікації: Микола Ковальчук

Микола Ковальчук

помічник адвоката, к. ю. н., член-кореспондент ГО «Академія адміністративно-правових наук»

Аби першим отримувати новини адвокатури, підпишіться на канал Національної асоціації адвокатів України у Telegram.