Приватизація — це не розпродаж і не сейл

«Велика приватизація лише починає свій рух»

— Олександре Вікторовичу, комітет з питань інвестиційної діяльності та приватизації був утворений рівно рік тому. Наскільки нині для адвокатури актуальна сфера приватизації й оренди державного та комунального майна? З якими ключовими труднощами стикаються адвокати, що працюють у даній царині?

— Питання приватизації та оренди державного майна наразі є надзвичайно актуальним. Адже велика приватизація лише починає свій рух. Більше того, закон «Про приватизацію державного і комунального майна» набрав чинності лише 7.03.2021 і є відносно новим з точки зору практики правозастосування. Крім цього, на виконання закону видали велику кількість підзаконних актів, і зміни до законодавства вносяться дуже динамічно. Самі ж підходи до приватизації також докорінно змінилися.

Так, для приватизації запровадили зовсім нові підходи до визначення стартової ціни, для здійснення аукціонів, які для об’єктів малої приватизації проходять через систему «ProZorro.Продажі». Крім того, з приватизацією йде пліч-о-пліч оренда державного й комунального майна. Новий закон щодо цього уведений в дію лише 1.02.2020, а почав діяти лише з минулої осені. Тож перші аукціони стартували лише восени минулого року.

Також нещодавно при Міністерстві економіки створили профільну комісію, яка розглядатиме скарги з питань оренди державного й комунального майна. Вона не так давно запрацювала, і ми звернулися до неї від НААУ з офіційним листом. Зараз ведемо перемовини. Плануємо провести спільний круглий стіл. Думаю, він буде надзвичайно цікавий адвокатам і всім, хто стикається з питанням оренди державного й комунального майна.

Це — велика царина саме для «комунальників». Якщо для органів ФДМУ, передусім для його регіональних відділень, це є щоденною працею, то «комунальники» стикаються з цими питаннями не так інтенсивно, адже ведуть роботу в більш широкому спектрі. І тому, як показує досвід, вони дуже зацікавлені в участі в заходах, що проводить асоціація за сприяння нашого комітету.

— Закон «Про приватизацію державного і комунального майна», про який ви згадали, дійсно змінив існуючий правовий режим у даній сфері. У чому, на ваш погляд, він є недосконалим і що зараз мають знати адвокати, покупці об’єктів приватизації?

— Насамперед адвокатів цікавить юридична складова. Так, існує багато питань стосовно визначення стартової ціни щодо об’єктів малої приватизації. До них належать об’єкти, вартість яких становить до 250 млн грн. Тобто приватизація «мала» умовно, адже майже $10 млн — це не такі вже й малі об’єкти. Прикладом тут може бути усім відомий столичний готель «Дніпро», який був віднесений до малої приватизації та приватизувався саме за її механізмами.

Також до цієї категорії віднесли деякі заводи. Юристам насамперед важливо розуміти, які типові помилки можна допустити при оформленні документів. Оскільки наш комітет також займається питаннями інвестицій, ми також працюємо з проблематикою адвокатів, які виступають на боці потенційних інвесторів.

«Прикро, коли учасник виграв аукціон, а пізніше з’ясувалося, що він подав не ті документи»

— Також комітет висвітлює судову практику. Нещодавно в одному з круглих столів брали участь представники Касаційного господарського суду, який зробив узагальнення судової практики. Чим корисні такі заходи?

— Серед іншого ми обговорювали типові помилки, що допускають адвокати. До прикладу, платіжне доручення потрібно сплачувати лише через банк, і нести готівку до банку не можна, у тому числі й через те, що банк повинен серед іншого з’ясувати легальність походження коштів.

Деякі потенційні покупці припускаються такої помилки. І практика найвищої судової інстанції говорить, що це є, на жаль, самодостатньою підставою, аби відмовити в затвердженні протоколу електронних торгів.

Є багато питань і стосовно оренди державного й комунального майна. Щодо правильності надання необхідного пакета документів. Наприклад, якщо потенційний покупець перебуває в процедурах реорганізації, то це також є формальною підставою для не затвердження протоколу з переможцем аукціону.

— Нині держава активно цифровізує орендні процеси. Тож адвокатам варто зважати й на такі зміни?

— Так. Тут варто звернути увагу, що за старим законодавством правовідносини оренди вибудовувалися таким чином, що потенційний орендар подавав документи до орендодавців. Там їх перевіряли, допускали чи не допускали, і потім особи, що були допущені та пропонували найвищу ціну, брали участь у конкурсі. Зараз система розвернулася на 1800, і орендодавці до оголошення переможця не перевіряють документи. Вони автоматично завантажуються до системи «ProZorro. Продажі». Система є дворівневою: на першому рівні знаходиться адміністратор, який укладає договори на цьому першому, так званому базовому рівні з «майданчиками».

Зараз у системі налічується понад 40 майданчиків. Потенційний орендар обирає на свій смак будь-який з них і завантажує туди невеликий пакет документів. І далі аукціон відбувається без участі РВ ФДМУ чи відповідних органів комунальної власності. Аби унеможливити людське втручання та знизити корупційну складову. Тож, система «ProZorro. Продажі» визначає переможця, і буває дуже прикро, коли учасник виграв аукціон, а пізніше з’ясувалося, що він подав не ті документи, неправильно їх склав чи надав замість «витягу» з ЄДРЮОФОПтГО «довідку». Такі формальні перешкоди не йдуть на користь ані державі, ані потенційним учасникам.

Тому цікавість до круглого столу з питань оренди, є дуже високою. Іноді досягає понад 6 тис. переглядів даного заходу. Також ми проводили такі заходи з РВ ФДМУ м.Києва, Київською, Черкаською, Чернігівською, Дніпропетровською, Запорізькою та Кіровоградською областями, запрошували керівників центрального апарату фонду.

Нині ми ведемо переговори щодо підписання меморандуму з ФДМУ: узгоджуємо всі деталі й працюємо в цьому напрямку.

— Чи виправляє своєю практикою КГС прогалини в законодавстві щодо приватизації майна?

— Так. Але тут варто звернути увагу, що з’явилися касаційні фільтри. Якщо раніше усі звернення розглядалися по суті, і касаційний суд був перевантажений, то зараз відбулася певна реформа, з урахуванням змін до Конституції. І закон визначає, хто саме й за яких умов може звертатися до КГС. Нині для звернення потрібно надати обґрунтовану практику, що суди нижчих інстанцій застосували норму права всупереч правовим висновкам Верховного Суду в подібних правовідносинах або вмотивовано обґрунтувати необхідність відступити від наявного висновку ВС.

На це звертав увагу КГС. А стосовно суті питання, то поки минуло не так багато часу з уведенням у практичну реалізацію даних правовідносин. Тому думаю, що головний масив нас ще чекає попереду. Нині є певні напрацювання, і, що дуже важливо для адвокатів і всіх учасників, уже визначили юрисдикцію даних спорів. Раніше щодо цього виникали питання. Хтось оскаржував накази про приватизацію до адміністративних судів. А якщо це, наприклад, стосувалося об’єктів приватизації фізичним особам, які не є ФОП (а таке також можливо згідно із законом про приватизацію), то до цивільних судів загальної юрисдикції, які також розглядали ці справи, хоча це не вірно.

Практика, що вирішена на рівні Великої палати й підтверджена КГС, зазначає, що з урахуванням навіть не стільки суб’єктів, а характеристики даних правовідносин, приватизація має таке підґрунтя, такий генетичний код, що це все ж таки правовідносини власності. Тобто держава тут є не суб’єктом владних повноважень, а повноправним учасником правовідносин, який виступає як власник. Тож ВС звернув на це увагу, а ми у свою чергу звертаємо увагу адвокатів, що це господарська підсудність. І, якщо оскаржуються питання приватизації, аби не марнувати часу, потрібно звертатися саме до господарської юрисдикції.

«Державі й бізнесу слід знаходити спільну мову, адже це ключ до суспільної злагоди»

— Цьогоріч НААУ підписала меморандум з UkraineInvest, офісом щодо залучення та підтримки інвестицій, постійно діючим дорадчим органом при Кабінеті Міністрів. Які найпоширеніші системні проблеми у сфері інвестування, забезпечення досудового й судового захисту прав інвесторів? Як нині триває співпраця комітету з інституцією?

— Після підписання меморандуму ми провели цікавий спільний круглий стіл, на якому серед іншого донесли до загалу завдання й цілі UkraineInvest, шляхи співпраці з даною державною інституцією, що відкриваються для адвокатів і всіх зацікавлених осіб. Другим напрямом діяльності комітету є саме інвестиційна складова. Бізнес дійсно стикається з великою кількістю проблем. Тож потрібно розуміти, які державні інституції займаються проблематикою саме в позасудовому порядку. Адже для бізнесменів важливий час, вони не зацікавлені в багаторічній тяганині з кількома інстанціями, тому прагнуть вирішити суперечки з державними органами швидко, позасудовим шляхом.

Такою провідною державною установою є UkraineInvest, що нині виступає флагманом у захисті прав бізнесу та залученні інвестицій. На круглому столі ми детально з’ясували його повноваження — бути «інвестиційною нянею», про що багато чули (зокрема, це стосується нового закону «Про державну підтримку інвестиційних проектів зі значними інвестиціями»), тож великих інвесторів супроводжують.

Кабмін надав UkraineInvest повноваження виступати секретарем Урядової комісії щодо питань захисту інвестицій. Тобто в руках цих людей не лише залучення інвестицій, а й подальша підтримка. Тому підприємці можуть звертатися до органу і з питаннями щодо тиску податкової, контролюючих, правоохоронних органів, митниці тощо. Ми розглядали багато таких справ, і можу впевнено сказати, що UkraineInvest — дуже ефективна структура. Завдяки фасилітації інституція сприяє бізнесу в захисті його законних прав. Оскільки головою цієї комісії є Прем’єр, то питання, що порушуються, розглядаються на досить високому рівні.

— Завдяки цьому UkraineInvest — доволі впливова структура?

— Особисто я чув багато позитивних відгуків від своїх колег. Вони виступають своєрідним «містком адекватності між бізнесом і державними посадовцями». Між якими, природно, існують певні конкуруючі інтереси. Так, у природі будь-якої держави «зашито»: отримати якомога більше податків, а бізнесмени намагаються сплачувати лише те, що належить, і їх мінімізувати. Проте слід знаходити спільну мову, бо це ключ до суспільної злагоди, до взаєморозуміння і взаємоповаги в суспільстві.

Знаю багато прикладів, як бізнес, коли імпортує в Україну товар, постійно стикається з тим, що митниця вважає, що ціна дешева, донараховує відповідну суму коштів, імпортне ПДВ. Підприємство йде до суду, виграє його, отримує остаточне рішення, що набрало законної сили, паралельно такий самий товар за тими самими контрактами імпортується далі, але митниця не зважає на судове рішення та знову коригує митну вартість. І підприємство знову йде до суду. Таких «клонових» справ є десятки. Бізнесмени хапаються за голову.

Але митниця раз за разом зазначає, що не хоче брати на себе відповідальність. Доходить до абсурду. Тож я знаю, що UkraineInvest реально допомагала в таких справах, коли сідали за стіл переговорів і врешті митниця виконувала свою функцію, починала розбиратися в цих правовідносинах, аналізувати рішення суду, і приходила до певних висновків. Лавина таких рішень зупинялася. Судове врегулювання — це витрати і на судовий збір, і на правову допомогу, тобто втрати й держави. Такі речі видаються очевидними, однак якщо державних службовців ніхто не буде змушувати думати, то самі вони в деяких випадках не зовсім радісно це роблять.

«Ті, хто працює з держпідприємствами, часто нарікають, що вони не хочуть платити»

— З якими практичними труднощами стикаються адвокати під час стягнення коштів з державних підприємств, які були включені до переліків, затверджених законом «Про перелік об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації»?

— Ті, хто працює з держпідприємствами, часто нарікають, що вони не хочуть платити. Навіть щодо примусового виконання, після того, як закон був ухвалений, у деяких випадках держпідприємства посилалися на нього та взагалі відмовлялися розраховуватися. Із цього приводу я навіть підготував наукову статтю для «Вісника НААУ» (жовтень 2021 року) з посиланнями на найактуальнішу практику КГС, описав проблематику, шляхи її вирішення.

Якщо дуже коротко, то є надзвичайно цікаве рішення КГС, який узяв на себе сміливість і відмовився застосовувати закон, посилаючись на те, що він суперечить Конституції. А з огляду на ст.8 її норми є актами прямої дії. До того ж Господарський процесуальний кодекс України також указує: якщо суд дійде висновку, що закон суперечить Конституції, він може не застосовувати його, але одночасно зобов’язаний звернутися до ВС, аби той у свою чергу звернувся до Конституційного Суду й порушив питання щодо конституційності закону.

— У наших реаліях держпідприємства залишаються збитковими та з кожним роком тільки примножують борги. Коли 3 тис. підприємств перебувають в управлінні близько ста різних держорганів, очевидно, їх прибутковість залишатиме бажати кращого. Попри це, серед широких мас приватизація — захід не надто популярний. Що, на вашу думку, сприяло б більш ефективній політиці приватизації?

— Свого часу я захищав дисертацію на тему «Цивільно-правове регулювання відносин приватизації держмайна» і досить глибоко аналізував дані правовідносини, їх передумови. Приватизація планувалася як широкомасштабний проект, який мав би бути швидким і стислим у термінах. Остання програма приватизації вказувала, що широкомасштабна масова приватизація повинна була завершитись протягом п’яти років. Ці строки давно минули.

Якщо поглянути на досвід Європи, США, то там приватизація відбувалася стрімко. Вони виокремили об’єкти, що бажали приватизувати, і швидко продали їх. А щодо решти, то надалі, як правило, кожний об’єкт приватизації вже приватизували окремим законом. Парламент установлював для кожного підприємства індивідуальні умови приватизації.

Важливо не ставити знак рівності між приватизацією та продажем. Адже саме приватизація, а не продаж має певний економіко-правовий і суспільний зміст. До підприємств мають застосовуватися постприватизаційні зобов’язання. Ми знаємо приклади, коли об’єкти приватизації поверталися у зв’язку з тим, що їх покупець, хоч і сплатив кошти державі в повному обсязі, інвестиційних зобов’язань не виконав. Не зберіг профіль, кількість робочих місць, не інвестував коштів на певну суму тощо. Як наслідок, договори приватизації розриваються.

На мій погляд, 5-річний строк постприватизаційних зобов’язань є замалим. Для об’єктів великої приватизації потрібно встановлювати набагато більші терміни. Адже держава розраховує не лише на отримання коштів, а й на певний соціальний ефект і економічні стимули для розвитку певної галузі, робочі місця та стабільність для працівників. Тобто це не розпродаж, і це не сейл, оскільки приватизація не обмежується лише звичайним продажом майна (за формулою: товар в обмін на гроші), а має на меті передусім досягнення суспільного й економічного ефекту через залучення інвестицій, збереження робочих місць, розвиток виробництва тощо. Приватизація має людиноцентричне спрямування.

— Очевидно, до збитковості держпідприємства призвели певні, цілком логічні чинники?

— Тому що приватизаційні процеси потрібно було завершувати швидко, а не розтягувати їх майже на десятиліття. Звісно, якщо такими об’єктами держава не займалася, то вони чи то розграбовувалися, чи просто занепадали, адже як не крути, а власник таки потрібен. Він все ж дбайливіше ставиться до свого, аніж до чужого.

Питання потрібно вирішувати комплексно й кардинально. Продавати підприємство чи, наприклад, віддавати його в управління певного міністерства. Законодавство дозволяє в деяких випадках приватизувати об’єкти за допомогою голландських аукціонів, коли за умови відсутності попиту можна продавати шляхом покрокового зниження вартості. Американці та європейці цим активно користуються, аби неліквідні об’єкти не залишалися баластом держави.

Особисто я вважаю, що, наприклад, природні монополії приватизувати не дуже доцільно. Адже хороший господар навряд чи буде продавати щось вартісне. Зараз із цього приводу в суспільстві точиться багато дискусій.

Матеріал опубліковано у виданні "Закон і Бізнес".

Автор публікації: Олександр Задорожний

Олександр Задорожний

Голова Комітету з питань інвестиційної діяльності та приватизації, що діє у складі НААУ