Правове регулювання питань відповідності (комплаєнсу) в енергетичному праві України (Regulatory Compliance)

            1. Сутність та розвиток комплаєнсу.

            Комплаєнс (англ. Compliance – згода, відповідність; походить від дієслова to comply - виконувати) – буквально означає дію відповідно до запиту або вказівки; покора (згідно  Оксфордського словника англійської мови, compliance is an action in accordance with a request or command, obedience).

            Згідно визначення Міжнародної асоціації комплаєнсу (International Compliance Association), комплаєнс - це здатність діяти у відповідності до встановлених правил, норм, вимог та внутрішніх стандартів[1].

Поняття “комплаєнс” виникло на початку XX сторіччя в США, коли було створено Burеаu оf Сhеmistry (з 1931 року - Fооd аnd Drug Аdministrаtiоn), яке стало регулятором в сфері фармацевтичної та харчової промисловості і впроваджувало правила, яких учасники ринку повинні були дотримуватись.

            Нового етапу розвитку комплаєнс набув після низки корпоративних та корупційних скандалів в США (зокрема, визнанням 400 американськими компаніями практики здійснення незаконних “стимулюючих” виплат на користь іноземних державних службовців та політиків з метою отримання державних контрактів (сер. 1970-х); Уотергейського скандалу (1972); виявленням практики корупційних закупівель зброї для армії (1980-ті); банкрутства найбільшої в країні енергетичної компанії ЕNRОN (2001). Реакцією законодавця на необхідність запобігання таким ситуаціям стало прийняття в 1977 році закону США “Про коррупцію за кордоном” (Foreign Corrupt Practices Act / FCPA); а на початку 90-х років -Fеdеrаl Sеntеnсing Guidеlinеs, - роз’яснень, що містили інструкції зі створення ефективної програми в сфері комплаєнс, зокрема, і правил етичного регулювання, які в 2004 році були доповнені положеннями про необхідність знання керівництвом основних умов комплаєнс програм.

            Широке розповсюдження комплаєнсу в світі та розвиток цієї практики управління в Україні пов’язані з процесами глобалізації та інтеграцією фінансових систем та економічних ринків. В Україні першими впроваджувати комплаєнс-програми стали саме міжнародні корпорації.

            З 2014 року став доступний до впровадження уніфікований стандарт - ISO 19600: 2014 “Compliance management systems”[2], з 2016 року - ISO 37001 “Anti-bribery management systems”[3], які з правової точки зору не є обов’язковими, як наприклад, Закон України “Про запобігання корупції” від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII та Закон України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення” від 6 грудня 2019 року № 361-IX, але їх застосування може надати додаткових конкурентних переваг суб’єктам господарювання (далі - СГ).

            У сучасному бізнес-середовищі термін “комплаєнс” сьогодні став синонімом доброчесного та дієвого управління. Водночас практика комплаєнс на підприємстві є “міждисциплінарною” управлінською діяльністю, що може зараховувати наступні компоненти: антимонопольний, антикорупційний, договірний, забезпечення здоров’я та безпеки персоналу, забезпечення кібербезпеки, захисту персональних даних, інсайдерської та конфіденційної інформації, запобіганню шахрайству, екологічний, етичний, інформаційний,  корпоративний, податковий, протидії відмиванню грошових коштів та легалізації доходів, регуляторний, репутаційний, технічний, уникнення конфлікту інтересів, фінансовий тощо. Конкретний набір компонентів комплаєнс-програми підприємство визначає самостійно.

            Разом з тим впровадження комплаєнс-програм СГ викликано наступними факторами:

            - значним збільшенням кількості законодавчих та регуляторних вимог, які потрібно враховувати при веденні бізнесу та формуванні звітності;

            - істотним ростом ризиків фінансових, матеріальних, соціальних та репутаційних втрат від зловживань (корупції, шахрайства);

            - підвищенням рівня соціальних очікувань та потреб;

            - зростанням рівня невизначеності та нестабільності бізнес-середовища, що збільшує загальні ризики.

            Ця стаття зосереджує свою увагу на регуляторному комплаєнсі (Regulatory Compiance) в енергетичному праві, оскільки дана сфера викликає інтерес та має потенціал для розвитку у зв’язку з трансформацією енергетичних ринків України. Для суб’єктів господарювання енергетичного сектора, які значно залежать від регуляторного впливу держави та знаходяться під постійним контролем своєї діяльності, регуляторний комплаєнс стає одним з ключових елементів їх стратегії управління, дозволяє знизити ризики фінансових витрат, регуляторних санкцій, судового або антимонопольного переслідування.

            2. Нормативно – правове регулювання.

            Термін “комплаєнс” у нормативно-правовому полі України вперше знайшов своє відображення в банківській сфері в 2007 році. Так, відповідно до Методичних рекомендацій щодо вдосконалення корпоративного управління в банках України, схвалених Постановою Правління Національного банку України № 98 від 28.03.2007 року[4] дотримання вимог законодавства та внутрішніх процедур (комплаєнс) - необхідність знати, розуміти та дотримуватися всіх вимог законодавства України, нормативів, положень і правил, внутрішніх політик, стандартів та кодексів з питань діяльності банку.

            Відповідно до Положення про організацію системи внутрішнього контролю в банках України та банківських групах, затвердженого Постановою Правління Національного Банку України № 88 від 02.07.2019 року[5], комплаєнс-цілі діяльності банку передбачають забезпечення організації діяльності банку з дотриманням вимог законодавства України, нормативно-правових актів Національного банку, внутрішньобанківських документів, стандартів професійних об’єднань, дія яких поширюється на банк.

            Відповідно до Положення про авторизацію осіб, які мають намір провадити діяльність з надання інформаційних послуг на фондовому ринку та умови провадження такої діяльності[6], комплаєнс - система внутрішніх відносин юридичної особи, спрямована на забезпечення дотримання такою особою вимог законодавства та запобігання його порушенням.

            Відповідно до п. 24 ст.1 Закону України “Про ринки капіталу та організовані товарні ринки”[7] (в редакції від 19 червня 2020 року № 738-IX, що набере чинності з 01.07.2021 року), комплаєнс - регламентований внутрішніми документами професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків або особи, яка здійснює діяльність, пов’язану з ринками капіталу та організованими товарними ринками, безперервний процес, спрямований на забезпечення та покращення:

            а) опису всіх внутрішніх процесів, пов’язаних з провадженням професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках або діяльності, пов’язаної з ринками капіталу та організованими товарними ринками;

            б) відповідності внутрішніх документів, що описують передбачені підпунктом "а" цього пункту процеси, вимогам законодавства про ринки капіталу та організовані товарні ринки, стандартів, правил, інших внутрішніх документів саморегулівної організації, членом якої є професійний учасник, правил організованого ринку, учасником якого є такий професійний учасник або на якому його цінні папери допущені до торгів, а також відповідність бізнес-плану (бізнес-стратегії), ухваленого наглядовою радою або іншим органом, відповідальним за здійснення нагляду професійного учасника;

            в) виконання працівниками професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків або особи, яка здійснює діяльність, пов’язану з ринками капіталу та організованими товарними ринками, правил та процедур, що описують передбачені підпунктом "а" цього пункту процеси.

            Відповідно до ст. 1 зазначеного Закону України, цей Закон регулює відносини, що виникають під час емісії, обігу, викупу цінних паперів та виконання зобов’язань за ними, укладання і виконання деривативних контрактів, заміни сторони деривативних контрактів та вчинення правочинів щодо фінансових інструментів на ринках капіталу, а також відносини, що виникають під час провадження професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках.

            Водночас відповідно до п. 2 ст. 1 Закону № 738-IX, дія цього Закону не поширюється на діяльність оператора ринку електричної енергії, оператора системи передачі, оператора газотранспортної системи та на відносини, пов’язані з функціонуванням ринку електричної енергії відповідно до Закону України “Про ринок електричної енергії”, функціонуванням ринку природного газу відповідно до Закону України “Про ринок природного газу” та функціонуванням сфери теплопостачання відповідно до Закону України “Про державне регулювання у сфері комунальних послуг”. Відносини, пов’язані з діяльністю у сферах енергетики та комунальних послуг, регулюються Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до Закону України “Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг”.

            Законодавство в сфері енергетики не оперує терміном “комплаєнс”, але використовує низку синонімічних понять (“програма відповідності”, “програма заходів з недопущення конфлікту інтересів”) та регуляторних механізмів (призначення уповноваженої особи з питань відповідності, контролера), які за своєю метою та змістом можна зарахувати до комплаєнс-норм, направлених на виконання певних регуляторних вимог.

            Водночас при законодавчому унормуванні аналогічних правовідносин на ринках природного газу та електричної енергії не був застосований однаковий підхід, що не є логічно виправданим.

            Порівняльний аналіз відповідних комплаєнс-норм в сфері енергетики та пропозиції щодо відповідних змін законодавства будуть надані в наступній частині статті.

Автор публікації: Олександр Формагей

Олександр Формагей

адвокат, член Комітету з енергетичного права НААУ, член НКРЕКП 2018–2019 рр.