Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege: прецедентна практика ЄСПЛ (ст 7 ЄКПЛ)

Людвігу Фейєрбаху зазвичай приписують формулювання принципів в його сучасному вигляді. Його працю «Lehrbiich des peinlichen Rechts» вперше опубліковано 1801 року — на піку ліберальних революційних реформ, у розквіті класицизму. Він сформулював три основні максими: «nulla poena sine lege», «nulla poena sine crimine», «nullum crimen sine poena legali». На думку Джерома Холла, «Більшість спірних питань щодо принципу законності стосуються вимоги конкретного визначення кримінальної поведінки в кримінальному законодавстві. Відповідні питання стосуються суті етики кримінального права, функції судочинства та характеру конституційного уряду».

Гарантія, закріплена у ст. 7 ЄКПЛ, яка є невід’ємною складовою верховенства права, посідає чільне місце в системі захисту, передбаченій Конвенцією, про що свідчить той факт, що відповідно до ст. 15 у разі війни чи іншого надзвичайного стану не допускається жодних відступів від цієї гарантії. Вона повинна тлумачитися та застосовуватися, як випливає з її мети і завдання, таким чином, щоб забезпечити ефективні гарантії проти довільного переслідування, засудження й покарання.

Рішення по  справі Хадіджа Ісмаїлова проти Азербайджану (№  4) (Case of Khadija Ismayilova v. Azerbaijan (No. 4)), заява  71556/16, 74112/17, від 27.01.2026, заява стосується стверджуваної несправедливості кримінального провадження проти заявниці та  стверджуваного порушення її  права не бути засудженою за дії, які не становлять кримінального злочину у виді незаконного підприємництва згідно з національним законодавством. Заявниця також скаржилася, що її кримінальне переслідування та засудження призвели до обмеження її права на свободу вираження поглядів, яке було застосовано з метою, відмінною від тієї, що передбачена Конвенцією. Заявниця посилалася на ст. 6, 7, 10 та 18 Конвенції.

Оцінка Суду

(а) Загальні принципи

Стаття 7 Конвенції не  обмежується забороною ретроспективного застосування кримінального закону на шкоду обвинуваченому. Вона також втілює, у  більш загальному сенсі, принцип, що  лише закон може визначати злочин і  призначати покарання (nullum crimen, nulla poena sine lege) (див. Kokkinakis v. Greece, 25.05.1993, § 52, Серія A № 260 - A). Хоча це забороняє, зокрема, розширення сфери застосування існуючих правопорушень до діянь, які раніше не були кримінальними злочинами, воно також установлює принцип, що кримінальний закон не повинен тлумачитися розширювально на  шкоду обвинуваченому, наприклад, за аналогією (див. Del Río Prada проти Іспанії [ВП], № 42750/09, § 78, ЄСПЛ 2013, та Консультативний висновок щодо застосування строків давності до кримінального переслідування, засудження та покарання щодо злочину, який по суті є актом катування [ВП], запит № P16-2021-001, Касаційний суд Вірменії, § 67, 26.04.2022; див. також Yüksel Yalçınkaya проти Türkiye [ВП], № 15669/20, § 238, 26.09.2023) (п. 43).

Принцип, згідно з яким злочини та покарання повинні бути передбачені законом, передбачає, що кримінальне право повинно чітко визначати злочини та покарання, якими вони караються, таким чином, щоб вони були доступними та передбачуваними у своїх наслідках (див. GIEMSrl та інші проти Італії [ВП], № 1828/06 та 2 інші, § 242, 28.06.2018). Ця вимога виконується, коли особа може знати з формулювання відповідного положення, за  потреби за  допомогою його тлумачення судами та  після отримання відповідної юридичної консультації, які дії та бездіяльність призведуть до кримінальної відповідальності та яке покарання їй загрожує з цього приводу (див. Cantoni проти Франції, 15.11.1996, § 29, Звіти про рішення та  рішення 1996 - V; Del Río Prada, § 79; та GIEMSrl та інші, § 242). Навіть коли питання розглядається вперше у справі заявника, порушення ст. 7 Конвенції не  виникне, якщо надане значення є  передбачуваним і відповідатиме сутності правопорушення (див. Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia (no. 2), № 42757/07 та 51111/0, § 570, 14.01.2020, та Консультативний висновок щодо використання методики «бланкетного відсилання» або «відсилання до законодавства» у визначенні правопорушення та стандартів порівняння між кримінальним законом, чинним на момент вчинення злочину, і зміненим законом [ВП], запит № P16- 2019-001, Конституційний суд Вірменії, § 62, 29.05.2020, та посилання в ньому) (п. 44). Отже, суд повинен перевірити, чи на момент вчинення обвинуваченим діяння, яке призвело до його переслідування та засудження, діяла правова норма, яка передбачала покарання за таке діяння, і чи покарання, яке було призначене, не  перевищувало меж, встановлених цією нормою (див. вищезгадану справу Del Río Prada, § 80) (п. 45).

Суд підтверджує, що, в принципі, він не повинен замінювати собою національні юрисдикції. Його обов’язок, відповідно до ст. 19 Конвенції, полягає в забезпеченні дотримання зобов’язань, взятих на себе Договірними сторонами Конвенції. Враховуючи субсидіарний характер системи Конвенції, до функцій Суду не входить розгляд ймовірних фактичних помилок, допущених національним судом, окрім випадків, коли вони могли порушити права та свободи, захищені Конвенцією, і окрім випадків, коли така національна оцінка є явно свавільною (див. Кононов проти Латвії [ВП], № 36376/04, § 189, ЄСПЛ 2010, та Васіліаускас проти Литви [ВП], № 35343/05, § 160, ЄСПЛ 2015). У більш загальному сенсі, Суд зазначає, що саме національні органи влади, зокрема суди, повинні вирішувати проблеми тлумачення національного законодавства (див. Rohlena v. the Czech Republic [GC], № 59552/08, § 51, ECHR 2015, та Jidic v. Romania, № 45776/16, § 83, 18.02.2020). Суд також зазначає, що його завданням не є заміна національних судів щодо оцінки фактів та їх правової кваліфікації (див. Rohlena, § 51) або вирішення питання про індивідуальну кримінальну відповідальність заявника (див. Kononov, § 187) (п. 46).

Однак Суд зазначає, що його повноваження щодо перегляду мають бути ширшими, коли саме право Конвенції, ст. 7 у цій справі, вимагає наявності правової підстави для засудження та винесення вироку. Стаття 7 § 1 вимагає від Суду перевірити, чи існувала одночасна правова підстава для засудження заявника і, зокрема, він повинен переконатися, що результат, досягнутий відповідними національними судами, був сумісним зі ст. 7 Конвенції, навіть якщо існували відмінності між правовим підходом та міркуваннями цього Суду та відповідними національними рішеннями. Надання цьому Суду менших повноважень щодо перегляду зробило б статтю 7 позбавленою сенсу (див. Кононов, цитовано вище, § 198; Рохлена, § 52; та Васіліаускас, § 161) (п. 47).

Коротше кажучи, функція Суду полягає в тому, щоб розглянути, з точки зору ст.7 § 1 Конвенції, чи становили діяння заявника на  момент їх вчинення правопорушення, визначене з достатньою доступністю та передбачуваністю національним або міжнародним правом (див. Korbely v. Hungary [GC], № 9174/02, § 73, ECHR 2008; Kononov, § 187; та Vasiliauskas, § 162) (п. 48).

(б) Застосування принципів до цієї справи

У цій справі, окрім правопорушення ухилення від сплати податків, заявницю було зрештою засуджено за правопорушення незаконного підприємництва, вчинене з метою отримання великого доходу, згідно зі ст. 192.2.2 Кримінального кодексу, яке пізніше було перекваліфіковано на правопорушення незаконного підприємництва згідно зі ст. 192.1 Кримінального кодексу (див. п. 19, 20 вище). Суд повинен перевірити, чи дії, які їй інкримінуються, підпадають під визначення цього кримінального правопорушення, яке було достатньо передбачуваним (п. 49).

Суд спочатку зазначає, що частина аргументів заявника та, по суті, всі аргументи Уряду щодо цієї скарги зосереджувалися на  тому, чи  обмежила поправка 2016 року до ст. 192 Кримінального кодексу обсяг правопорушення незаконного підприємництва, обмеживши значення слів «державна реєстрація» лише податковою реєстрацією. Суд вважає, що вирішення цієї розбіжності не є вирішальним для цілей цієї скарги, оскільки навіть приймаючи позицію національних судів та Уряду про те, що відповідна поправка не обмежує обсяг правопорушення, він вважає, з причин, які будуть викладені нижче, що  визнання заявника винним за статтею 192 Кримінального кодексу було проблематичним з точки зору статті 7 Конвенції. Уряд не коментував інші, ширші аргументи заявниці про те, що акредитацію як журналіста ні в якому разі не можна прирівнювати до «державної реєстрації» у значенні статті 192 Кримінального кодексу і що національне законодавство чітко не передбачає, що дії, які їй приписують, а  саме робота представником іноземного засобу масової інформації без акредитації, є криміналізованими (див. п. 34 — 37) (п. 50).

Суд також зазначає, що Уряд не навів жодних рішень національних судів, чи то вищих судів, чи судів першої інстанції, які б демонстрували, що до винесення рішень у  цій справі було чітко встановлено, що робота іноземним журналістом або представником іноземного ЗМІ без акредитації в  Міністерстві закордонних справ є кримінальним злочином незаконного підприємництва, тобто «провадження підприємницької діяльності без державної реєстрації» (порівняйте, mutatis mutandis, Pessino v. France, no. 40403/02, § 34, 10.10.2006, та Dragotoniu and MilitaruPidhorni v. Romania, no. 77193/01 and 77196/01, § 42, 24.05.2007; та порівняйте Georgouleas and Nestoras v. Greece, no. 44612/13 and 45831/13, § 63, 28.05.2020). Крім того, хоча, як зазначалося вище, Уряд докладно стверджував, що поправка до ст. 192 Кримінального кодексу не обмежує обсяг кримінального правопорушення, у  цій справі ні судами, ні Урядом не  було надано чіткого визначення ширшого обсягу терміна «державна реєстрація» у значенні статті 192 з посиланням на  будь-які інші положення національного законодавства чи судові рішення (п. 51).

Щодо відсутності такої «державної реєстрації» у цій справі національні суди постановили, що  заявниця займалася журналістською діяльністю без акредитації МЗС як представник іноземних ЗМІ, як того вимагають ст. 50 та 53 Закону про ЗМІ. Однак Суд зазначає у цьому зв’язку, по-перше, що заявниця послідовно звертала увагу національних судів на той факт, що протягом періоду, про який йде мова, а саме з 01.10.2010 по 01.12.2014, вона більше не  була співробітницею радіо «Азадлік», а була позаштатною журналісткою, яка працювала з різними ЗМІ, як вітчизняними, так і іноземними, на  підставі цивільно-правових договорів. Відповідно вона була азербайджанською журналісткою, яка працювала в Азербайджані на позаштатній основі і не представляла жодного конкретного ЗМІ, ні вітчизняного, ні іноземного. Однак суди взагалі не розглянули аргументи заявниці з цього приводу, і не зрозуміло, на якій підставі вони дійшли висновку, що її слід вважати «представником іноземного ЗМІ» у значенні ст. 53 Закону про ЗМІ. Такий підхід по суті означав, що будь-який вітчизняний журналіст, який співпрацював з іноземним ЗМІ будь-яким невиключним чином, міг вважатися іноземним журналістом або представником іноземного ЗМІ, що призводило б до довільно широкого застосування закону. Тому Суд вважає, що заявниця не могла достатньо передбачити, що в її конкретній ситуації її статус буде так довільно прирівняно до «представника іноземного ЗМІ» (п. 52).

Суд зазначає, що  національні суди постановили, що  Закон про засоби масової інформації «вимагав» акредитації для іноземних журналістів та представників іноземних ЗМІ. Іншими словами, у цій справі суди розглядали акредитацію як певну форму попередньої умови, подібну до дозволу на роботу, для законної журналістської діяльності іноземних кореспондентів. Однак, враховуючи текст ст. 53 цього Закону, яка регулювала діяльність представників іноземних ЗМІ, Суд зазначає, що стосовно акредитації він лише посилався на ст. 50 того ж Закону, зазначаючи, що акредитація іноземних кореспондентів здійснюється за тією ж процедурою, що й передбачена цією статтею. Він не нав’язував жодних додаткових умов іноземним кореспондентам, окрім уточнення, що акредитація іноземних кореспондентів здійснюється «відповідним органом виконавчої влади» (яким для цієї конкретної процедури було МЗС). Звертаючись до ст. 50 Закону про ЗМІ, Суд повідомляє, що на той час він зазначав, що «засоби масової інформації можуть акредитувати своїх журналістів…» у різних органах, і пояснював, що така акредитація передбачає доступ до попередньої інформації про зустрічі, консультації та інші заходи, а також доступ до різних відповідних документів. Іншими словами, процедура акредитації була сформульована в цьому положенні як можливість, а не вимога, і зазначала, що акредитовані журналісти таким чином набувають право додаткового або привілейованого доступу до певних видів інформації. Це також підтверджується положеннями п. 5 ст.  53 Закону про ЗМІ, які додатково регулюють права та обов’язки «іноземних кореспондентів, які не були акредитовані відповідно до встановлених процедур», а також відсутністю як у Законі про ЗМІ, так і в будь-якому іншому національному законодавстві будь-яких положень, що прямо передбачають будь-яку форму відповідальності за неотримання акредитації (п. 53).

За таких обставин Суд не може не дійти висновку, що не було чіткої правової основи для висновку національних судів про те, що акредитація в Міністерстві закордонних справ була вимогою для іноземних журналістів. Однак національні суди всіх трьох рівнів юрисдикції лише коротко постановили, що заявник працював представником іноземного ЗМІ, не отримавши необхідної акредитації від Міністерства закордонних справ, таким чином займаючись «підприємницькою діяльністю без державної реєстрації», що становить кримінальний злочин незаконного підприємництва. Вони не надали жодних подальших обґрунтувань і не намагалися дати жодного правдоподібного тлумачення Закону про ЗМІ на підтвердження свого висновку про те, що акредитація була «вимогою», і залишили повне мовчання щодо відповідних заперечень та аргументів заявника з цього приводу (п. 54).

Суд зазначає, що лише Верховний Суд у своєму рішенні від 16.02.2017 в рамках подальшого провадження (див. пункт 20 вище) спробував надати певну форму розширеного правового обґрунтування. Однак, як і інші суди, він не навів чіткої правової основи для свого короткого висновку про те, що іноземні ЗМІ та їхні представники «зобов’язані» бути акредитованими в Міністерстві закордонних справ для діяльності в  країні, висновок, який, як обговорювалося вище, не підтверджується прямим текстуальним тлумаченням Закону про ЗМІ. Далі він просто більш детально заявив, що здійснення журналістської діяльності без такої акредитації саме по собі не тягне за собою кримінальної відповідальності і що така діяльність є незаконним підприємництвом, якщо вона, крім того, завдала значної або великої суспільної шкоди або принесла значний або великий дохід. Дохід заявника протягом відповідного періоду перевищував поріг «значної суми». Весь дохід заявниці як журналістки протягом відповідного періоду було враховано як дохід, отриманий від незаконного підприємництва, лише з тієї причини, що вона не мала акредитації протягом цього періоду, тоді як не було чітких правових підстав вважати, що така акредитація взагалі потрібна в її ситуації. Суд зазначає, що таке кругове мислення Верховного Суду є несумісним зі ст. 7 Конвенції (п. 55).

З огляду на вищезазначене, Суд вважає, що  під час визначення кримінального обвинувачення проти заявниці у злочині незаконного підприємництва положення статті  192 Кримінального кодексу та  відповідних положень Закону про ЗМІ, чинного на той час, були широко та  непередбачувано тлумачені їй на шкоду таким чином, що не можна було вважати таким, що являв собою розвиток подій, який відповідає сутності злочину (пор., mutatis mutandis, Navalnyye v. Russia, № 101/15, § 68, 17.10.2017). Навіть як професійний журналіст, який міг звернутися за відповідною юридичною консультацією, заявниці було б важко — якщо не неможливо — передбачити, що національне законодавство буде застосовано до її ситуації таким свавільним чином, та знати, що її робота позаштатною журналісткою як у вітчизняних, так і в іноземних ЗМІ без акредитації в  Міністерстві закордонних справ може призвести до кримінального покарання (п. 56).

Відповідно мало місце порушення ст. 7 Конвенції щодо засудження заявника за  злочин незаконного підприємництва (п. 57).

З цих причин Суд

1. Постановляє одноголосно об’єднати заяви;

2. Оголошує прийнятними одноголосно скарги за ст. 6 § 1 та 7 Конвенції, а також більшістю голосів скарги за ст. 10 та 18 Конвенції;

3. Постановляє одноголосно, що мало місце порушення ст. 7 Конвенції;

4. Постановляє одноголосно, що мало місце порушення ст. 6 § 1 Конвенції;

5. Постановляє, чотирма голосами проти трьох, що мало місце порушення ст. 10 Конвенції;

6. Постановляє, чотирма голосами проти трьох, що мало місце порушення ст. 18 Конвенції, взятої у поєднанні зі ст. 10 Конвенції;

7. Постановляє одноголосно, що немає потреби розглядати прийнятність та  обґрунтованість решти скарг за ст. 6 §§ 1 та 3 (b), (c) та (d) Конвенції;

8. Постановляє чотирма голосами проти трьох,

(а) що держава-відповідач має виплатити заявнику протягом трьох місяців з дати, коли рішення набуде статусу остаточного відповідно до ст. 44 § 2 Конвенції, наступні суми, які мають бути конвертовані у валюту держави-відповідача за курсом, що діє на дату розрахунку:

(і) 12 000 євро (дванадцять тисяч євро) плюс будьякий податок, що може нараховуватися, як компенсація моральної шкоди;

(іі) 4000 євро (чотири тисячі євро) плюс будь-який податок, що може бути нарахований заявнику, як компенсація судових витрат;

(б) що з моменту закінчення вищезазначених трьох місяців і  до моменту розрахунку на  вищезазначені суми нараховуються прості відсотки за ставкою, що дорівнює граничній кредитній ставці Європейського центрального банку протягом періоду прострочення, плюс три процентні пункти;

9. Відхиляє одноголосно решту вимог заявника щодо справедливої сатисфакції.

Рішення по  справі Рубан проти України (Case of Ruban v. Ukraine), заява 8927/11, від 12.07.2016 (остаточне 28.11.2016), справу розпочато за заявою проти України, поданою до Суду відповідно до ст. 34 КЗПЛ громадянином України, паном Володимиром Миколайовичем Рубаном («заявник»), 15.10.2010.

Заявник стверджував, зокрема, що під час винесення йому вироку національні суди не застосували найм’якші кримінальні положення, що є порушенням ст. 7 Конвенції. Заявник стверджував, що в його справі суди повинні були застосувати найсприятливіше формулювання відповідних положень Кримінального кодексу, яке діяло з 29.12.1999 по 29.03.2000, коли смертна кара вже була скасована, а довічне ув’язнення ще не було запроваджено. На його думку, невиконання цього вимоги порушує ст. 7 Конвенції.

2. Оцінка Суду

(a) Короткий виклад відповідних принципів Суд, перш за все, повторює, що гарантія, закріплена у ст. 7, яка є суттєвим елементом верховенства права, займає чільне місце в системі захисту Конвенції, що підкреслюється тим фактом, що жодне відступлення від неї не допускається згідно зі ст. 15 під час війни чи іншої надзвичайної ситуації. Її слід тлумачити та застосовувати, як це випливає з її предмета та мети, таким чином, щоб забезпечити ефективні гарантії від свавільного переслідування, засудження та покарання. Відповідно ст. 7 не  обмежується забороною ретроспективного застосування кримінального закону на шкоду обвинуваченому: вона також втілює, у більш загальному сенсі, принцип, що лише закон може визначати злочин і призначати покарання (nullum crimen, nulla poena sine lege), та принцип, що кримінальний закон не повинен тлумачитися розширювально на шкоду обвинуваченому, наприклад, за аналогією (Kononov проти Латвії [ВП], №  36376/04, § 185, ЄСПЛ 2010; Maktouf and Damjanović проти Боснії та Герцеговини [ВП], № 2312/08 та 34179/08, § 66, ЄСПЛ 2013 (витяги)). Стаття 7 § 1 гарантує не лише принцип неретроспективності більш суворих кримінальних законів, але й, опосередковано, принцип ретроспективності більш м’якого кримінального закону; іншими словами, якщо існують розбіжності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення правопорушення, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для підсудного (див. Scoppola проти Італії (№ 2) [ВП], № 10249/03, § 109, 17.09.2009) (п. 37).

У вищезгаданій справі Scoppola (№ 2) (§ 108) Суд також зазначив: «На думку Суду, принцип верховенства права, невід’ємною частиною якого є стаття 7, відповідає очікуванням від суду першої інстанції застосування до кожного карного діяння покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Призначення суворішого покарання… означало б ігнорування будь-яких законодавчих змін, сприятливих для обвинуваченого, які могли відбутися до винесення вироку, та продовження застосування покарань, які держава — та громада, яку вона представляє — тепер вважають надмірними» (п. 38).

У нещодавній справі Gouarré Patte проти Андорри Суд поширив гарантії статті 7 на можливість ретроспективного перегляду остаточного вироку, якщо національне законодавство передбачало таку можливість. Дійшовши такого висновку, Суд спирався на вибір законодавця щодо запровадження ретроспективної дії більш м’яких покарань (Gouarré Patte проти Андорри, № 33427/10, §§ 33–36, 12.01.2016) (п. 39).

Суд також зазначає, що у нещодавньому рішенні про неприйнятність у справі Мікулович та Вуїсич проти Сербії ((ріш.), № 49318/07 та 58216/13, 17.12.2015) він розглянув, чи створив процес скасування смертної кари у тодішній федеративній дворівневій системі законодавчу прогалину, коли смертна кара була скасована у Федеральному кодексі, але Сербський кодекс було змінено лише через чотири місяці. У цій справі Суд розглянув існування законодавчої прогалини та відповів негативно, залишивши таким чином відкритим питання про те, чи може існування такої прогалини обов’язково призвести до порушення статті 7 (п. 40).

(b) Застосування вищезазначених принципів до цієї справи

У справі заявника його було визнано винним у злочинах, скоєних у 1996 році, але остаточно засуджено за ці злочини лише у 2010 році остаточним рішенням Верховного Суду. Протягом цього чотирнадцятирічного періоду українське кримінальне законодавство неодноразово змінювалося. Кримінальний кодекс 1960 року, успадкований від радянських часів, передбачав смертну кару як альтернативу позбавленню волі за злочин обтяжуючого вбивства. Така ситуація склалася у 1996 році, коли заявник скоїв злочини, за які його зрештою було засуджено національними судами. 29.12.1999 Конституційний Суд визнав смертну кару як покарання неконституційною та доручив ВРУ привести Кримінальний кодекс України у відповідність до цього рішення. Неконституційні положення втратили чинність. Через три місяці ВРУ змінами, прийнятими поправками, замінила скасовану смертну кару довічним позбавленням волі як максимальним покаранням за певні злочини, включаючи обтяжуюче вбивство. З 29 березня 2000 року і до набрання чинності новим Кримінальним кодексом 1 вересня 2001 року максимальним покаранням за  обтяжуюче вбивство було довічне позбавлення волі. Це покарання також передбачено чинним сьогодні новим Кримінальним кодексом 2001 року (п. 41). Суд зазначає, що між сторонами немає спору щодо принципу зворотної дії найм’якшого формулювання кримінального закону як такого, а радше щодо тлумачення версії Кримінального кодексу, яка існувала з 29.12.1999 по 29.03.2000. Уряд стверджував, що Кримінальний кодекс 1960 року змінився не  одразу після рішення Конституційного Суду, а лише з моменту, коли ВРУ виконала це рішення та замінила смертну кару довічним позбавленням волі. Заявник, на  підставі рішення Конституційного Суду від 29.12.1999, дійшов висновку, що всі положення, які передбачали смертну кару, негайно втратили свою чинність, і оскільки ВРУ витратила певний час на заміну скасованої смертної кари довічним позбавленням волі, у Кримінальному кодексі 1960 року не було положення, яке передбачало б суворіше покарання, ніж п’ятнадцять років позбавлення волі (п. 42).

Суд повторює, що вирішувати проблеми тлумачення національного законодавства, насамперед, мають національні органи влади, зокрема суди. Таким чином, його роль обмежується встановленням того, чи  сумісні наслідки такого тлумачення з Конвенцією (див. Waite and Kennedy v. Germany, № 26083/94, § 54, 1999 ‑ I; Korbely v. Hungary, № 9174/02, §§ 72-73, 2008; та Kononov v. Latvia, № 36376/04, § 197, 2010) (п. 43).

З відповідних положень Конституції випливає, що  як тільки Конституційний Суд визнає правове положення неконституційним, таке положення негайно втрачає свою чинність (див. пункт 19 вище). Більше того, не видається, що існує будь-який інший варіант, такий як, наприклад, зупинення дії відповідного правового положення, згідно з відповідним положенням статті 152 Конституції. Резолютивна частина рішення Конституційного Суду від 29.12.1999 — «[П]оложення… Кримінального кодексу України, які передбачають смертну кару як вид покарання, визнаються… неконституційними», а  потім «[п]оложення Кримінального кодексу України, які визнані неконституційними, є нікчемними з дня прийняття цього Рішення Конституційним Судом України»  — також не допускає жодного іншого тлумачення. Всупереч думці Уряду, це також було визнано як факт самим Конституційним Судом у його рішенні від 26.01.2011, в якому він посилався на «неодночасну втрату чинності положень Кодексу 1960 року про смертну кару та набрання чинності Законом № 1483, що запроваджує новий вид покарання» (п. 44).

Аргументи Конституційного Суду в його рішенні від 26.01.2011 та їх повторення Урядом у цій справі не можуть заперечувати той факт, що смертної кари не було після того, як відповідні положення Кримінального кодексу 1960 року були визнані неконституційними та втратили свою чинність. Суд враховує конкретний контекст, у якому відбулося скасування смертної кари в Україні (див. пункти 28 — 30 вище), і визнає, що створення прогалини було ненавмисним. Дійсно, було б важко стверджувати, що формулювання Кримінального кодексу  1960  року, який існував з 29.12.1999 по 29.03.2000, містило покарання за вид злочину, скоєного заявником, яке законодавець вважав пропорційним. З огляду на практику Суду за статтею 7, намір законодавця гуманізувати кримінальне право та надати ретроспективну дію більш м’якому закону є важливим фактором (Gouarré Patte проти Андорри, § 35). З цитованого національного законодавства та  практики Суд не  може виявити жодного наміру законодавця зокрема та  держави загалом пом’якшити закон у тій мірі, про яку заявив заявник. На момент скоєння заявником свого злочину у 1996 році це каралося смертною карою. Потім Парламент замінив це покарання довічним ув’язненням, яке він вважав пропорційним (п. 45).

Таким чином, відмова національних судів розглядати Кримінальний кодекс 1960 року в його редакції від  29.12.1999  як найм’якший закон, прийнятий до остаточного вироку, та застосовувати замість нього редакцію закону, прийнятого Парламентом, який набрав чинності 29 березня 2000 року, тобто задовго до засудження заявника, і який діє з того часу, не порушила прав заявника, гарантованих ст. 7 Конвенції. Як Суд вже встановив раніше, покарання у  вигляді довічного позбавлення волі не  є важчим покаранням, ніж смертна кара (див., серед багатьох інших джерел, Hummatov v. Azerbaijan (рішення), № 9852/03 та 13413/04, 18.05.2006; та Stepanenko and Ososkalo v. Ukraine (рішення), № 31430/09 та 29104/11, 14.01.2014). Отже, національні суди, засудивши заявника до довічного ув’язнення, яке було застосовним покаранням на момент винесення вироку, а не до смертної кари, яка була відповідним покаранням на момент скоєння ним злочину, застосували більш м’яке покарання. З цього випливає, що порушення ст. 7 Конвенції не було (п. 46).

З цих причин Суд

1. Оголошує одноголосно решту заяви прийнятною;

2. Постановляє шістьма голосами проти одного, що порушення статті 7 Конвенції не було.

Окрема думка судді Гаджієва (Dissenting opinion of Judge Hajiyev)

Я з повагою не погоджуюся з більшістю, що порушення ст. 7 Конвенції не було. Причина моєї незгоди полягає в моєму розумінні фундаментального принципу застосування кримінального закону в часі та просторі, який є подібним у більшості правових систем.

Таким чином, як видно з фактів цієї справи, рішення КСУ про скасування смертної кари як покарання згідно з кримінальним законодавством країни, на жаль, не супроводжувалося вказівкою на те, що це рішення набуде чинності одночасно із законодавчими змінами, внесеними відповідно до рішення ВРУ щодо цього питання. Утворилася перерва майже в три місяці, яка створила ситуацію, за якої найсуворішим покаранням, що існує в кримінальному законодавстві країни, було п’ятнадцять років позбавлення волі.

На мою думку, заявник обґрунтовано стверджував, що за відсутності смертної кари протягом перехідного періоду та до запровадження довічного ув’язнення національні суди повинні були застосувати до його справи єдине покарання, що існує згідно з відповідним положенням, а саме п’ятнадцять років позбавлення волі.

Позиція заявника ґрунтується на загальному принципі кримінального права, згідно з яким тимчасове законодавство, що передбачає більш м’яке покарання, застосовується безумовно. Цей чіткий принцип було порушено в цій справі, і тому я вирішив не погодитися з більшістю.

ВІСНИК НААУ № 1-2 (118)

Автор публікації: Віталій Ковтун

Віталій Ковтун

доцент кафедри конституційного права України Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, доцент, к. ю. н.

Автор публікації: Марина Ковтун

Марина Ковтун

шеф-редактор Вісника НААУ, адвокат, доцент кафедри адміністративного права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, доцент, к. ю. н.

Аби першим отримувати новини адвокатури, підпишіться на канал Національної асоціації адвокатів України у Telegram.