Тема зловживання правом залишається відкритою через юридичну невизначеність

Зловживання правом — поняття, яке юристи обговорюють вже не одне десятиліття. Однак чітке розуміння, що саме вважати зловживанням і як з ним боротися в рамках правового поля, досі відсутнє. Проблема особливо гостро проявляється у професійній діяльності адвокатів, де межі дозволеного часто розмиті.

На перший погляд може здатися, що зловживання правом — це форма порушення норми закону. Але насправді все складніше. Зловживання зазвичай відбувається в межах дозволених дій. Наприклад, адвокат може використовувати процесуальні права для затягування розгляду справи, не порушуючи при цьому закон в прямому сенсі. Судді вважають, що така поведінка підриває довіру до системи правосуддя. Водночас, вона не завжди має чітко визначені наслідки.

Мабуть найголовніша проблема полягає у відсутності критеріїв. У національному законодавстві термін «зловживання правом» згадується неодноразово (наприклад, ч. 3 ст. 13 ЦК, ч. 4 ст. 107 Закону «Про судоустрій і статус суддів») і кожного разу визначається як недопустима форма поведінки. Закон «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містить положення щодо зловживання правами з боку адвокатів. Водночас, він передбачає застереження від «зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури», зокрема використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв’язку з його професійною діяльністю. Ця норма подібна до припису закону, який захищає суддів від зловживання правом на звернення, спрямованого проти них.

Зміст та межі професійних прав адвоката визначаються у Законі двома способами: наводиться конкретний перелік прав (пп. 1-11 ч. 1 ст. 20) та надається право вчиняти будь-які дії, за винятком заборонених законом (ч. 1 ст. 20).

Крім цього, під час здійснення адвокатської діяльності адвокат присягається дотримуватися правил адвокатської етики (ч. 1 ст. 11 Закону). Але ПАЕ не використовують термін «зловживання» поза контекстом дисциплінарної скарги на адвоката. Серед етичних вимог до адвоката зазначено, що він не повинен вчиняти дії, спрямовані на невиправдане затягування судового розгляду справи; має поважати процесуальні права адвоката, який представляє іншу сторону, та не вдаватися до дій, що грубо порушують ці права; під час здійснення професійної діяльності в суді адвокат зобов’язаний поводити себе чесно, гідно та добропорядно, утверджуючи повагу до адвокатської професії.

Вчинення адвокатом дій, що суперечать ПАЕ, слід формально розглядати як дії, що виходять за межі наданих йому прав, а не як їх реалізацію. Будь-яка поведінка, що порушує правила, відповідно ч. 1 ст. 20 Закону, знаходиться поза межами повноважень адвоката. Зокрема, ПАЕ забороняють невиправдане затягування судового розгляду, не охоплюючи при цьому затягування досудового розслідування та «виправдане» затягування судового розгляду.

Тож законодавство використовує загальні формулювання, але при цьому не дає конкретного роз’яснення, що саме мається на увазі.

Невизначеність «зловживання правом» створила підґрунтя для конституційної скарги, в якій стверджувалося, що зміст норм ч. 3 ст. 13, ч. 3 ст. 16 Цивільного кодексу викладений узагальнено та абстрактно, а також, що вони не містять жодних чітких критеріїв та/або обставин та/або умов, які підлягають установленню та оцінці судом для того, щоб кваліфікувати діяння особи (а тим більше сторони приватноправового договору) як зловживання правом. Одразу тут зауважимо, що договір про надання правничої допомоги, хоч і створює повноваження адвоката з участі у різних, в т.ч. відмінних від цивільного, видах судочинства, проте має чітко виражену цивільно-правову природу.

Конституційний Суд (рішення від 28.04.2021 № 2-р(II)/2021) погодився з тим, що словосполуку «а також зловживання правом в інших формах» учасник цивільних відносин, суд або інший суб’єкт правозастосування може розуміти як таку, що створює юридичну невизначеність, що впливає на передбачуваність правовідносин та ситуацій. Водночас КС підкреслив, що цю словосполуку слід тлумачити та застосовувати не відокремлено від інших приписів права, а в їх посутньому взаємозв’язку з нормами Кодексу. Тому учасник цивільних відносин у разі потреби за допомогою відповідної консультації зможе розумно передбачити, які його дії можуть бути в подальшому кваліфіковано як недобросовісні та такі, що порушують межі здійснення цивільних прав, зокрема у формі зловживання правом, та якими можуть бути юридичні наслідки таких дій.

На думку КС, вказана словосполука «за своєю суттю є засобом узагальненого позначення одразу кількох явищ з метою уникнення потреби наведення їх повного або виключного переліку. Виходить, що суб’єкт здійснення цивільних прав має передбачати можливу подальшу сторонню оцінку його дій на предмет їх добросовісності та додержання меж здійснення цивільних прав. З іншого боку, КС зауважив, що норма про неприпустимість зловживання правом конкретно вказує на ст. 12 ЦК, в якій є теза презумпції правомірного правозастосування, а саме: якщо законом встановлені правові наслідки недобросовісного або нерозумного здійснення особою свого права, вважається, що поведінка особи є добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом. Вочевидь презумпція добросовісного здійснення права означає, що реалізація особою цивільного права є добросовісною, доки протилежне не буде встановлено рішенням суду, який набрав законну силу.

У звʼязку із цим варто також нагадати позицію Верховного Суду, сформульовану у справі № 911/1521/181 (постанова від 03.07.2019), згідно з якою в силу вимог принципу правової визначеності, правозастосовний орган у разі неточності, недостатньої чіткості, суперечливості норм позитивного права має тлумачити норму на користь невладного суб’єкта (якщо однією зі сторін спору є представник держави або органу місцевого самоврядування). Такий обов’язок правозастосовного органу є нічим іншим, ніж право суб’єкта, на користь якого має тлумачитися норма.

Юридична невизначеність породжує проблему прогнозованості правозастосування. Якщо адвокат чи інший суб'єкт правовідносин не може передбачити наслідки своїх дій, це створює ризик свавільного тлумачення норм судом чи іншими органами.

Так, кримінальне процесуальне право визначає лише одну мету зловживання правом, суб’єктом якого може бути, зокрема (але не виключно) захисник – це зловживання правом з метою затягування судового розгляду. Предметом, або ж конкретним процесуальним правом такого зловживання можуть бути:

– право на повторне заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово. Суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду, якщо повторний відвід має ознаки зловживання з метою затягування кримінального провадження (ч. 4 ст. 81 КПК);

– право на проголошення вступної промови сторонами обвинувачення та захисту (абз. 5 ч. 1 ст. 349 КПК). За наявності ознак зловживання, суд, після усного попередження, може припинити проголошення промови;

– право участі у відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів під час проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції (абз. 3 ч. 6 ст. 336 КПК). Якщо технічна неможливість участі у відеоконференції або переривання зв’язку мають ознаки зловживання правом з метою затягування судового розгляду, суд своєю вмотивованою ухвалою може позбавити учасника кримінального провадження права участі у відеоконференції в цьому кримінальному провадженні.

Загальним для цих трьох випадків зловживання є те, що встановити наперед у законі певну тривалість промови, сеансу відеоконференції або граничної кількості заяв про відвід є недоцільним і навряд чи можливим. У контексті інших процесуальних дій КПК не визначає ризиків зловживання та засобів їх усунення, оскільки цей ризик нівелюється чітким зазначенням строків. Однак у розглянутих випадках суб’єктом визначення меж реалізації права є не закон, а суддя. Запобіжником проти можливого свавілля при реалізації судом цього дискреційного повноваження є можливість обґрунтувати, що відповідні рішення про припинення заявлених (але оспорюваних) зловживань призвели до порушення права на захист.

При цьому наслідки кримінально-процесуального зловживання, передбачені законом, не мають характеру юридичної відповідальності. Вочевидь, що відповідні процесуальні санкції спрямовані не на покарання, а виключно на припинення затягування провадження. Право застосування таких санкцій пов’язане із судовою дискрецією, оскільки суд встановлює ознаки зловживання, а поняття «затягування» є оцінною категорією. Не викликає сумнівів, що процесуальні зловживання, які можуть бути вчинені у кримінальному провадженні, порушують, а санкції, спрямовані на протидію таким зловживанням, захищають одну з загальних засад, яким має відповідати зміст і форма кримінального провадження – розумність строків.

І така дискреція створює нерівність між сторонами в судовому процесі. Відсутність єдиних стандартів може призвести до того, що однакові дії оцінюються по-різному в залежності від конкретного судді.

Тож осмислення концепції зловживання правом сприятиме уточненню правового механізму регулювання правовідносин. Станом на сьогодні норми щодо недопустимості зловживання правом з боку захисника або адвоката не мають достатньої юридичної визначеності. В рамках загальної теорії права варто було б розробити механізм правового регулювання поведінки учасників кримінального провадження, який не може бути реалізований шляхом застосування засобів впливу, що дорівнюють юридичній відповідальності, і який враховує обмеження щодо так званого зловживання правом.

Автор публікації: Віталій Федірко

Віталій Федірко

юрисконсульт НААУ

Аби першим отримувати новини адвокатури, підпишіться на канал Національної асоціації адвокатів України у Telegram.