«Повернути не можна залишити»: практичні моменти застосування судами положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей

Процедура повернення дитини до держави її постійного місця проживання визначається відповідно до положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, яка набула чинності для України 01.09.2006 року. Разом із тим, положення Конвенції підлягають застосуванню лише у відносинах між договірними державами, які визначають центральний орган для виконання функцій, покладених даним міжнародним документом на такі органи. У зв’язку із цим, суди мають пересвідчуватись чи є держава, до якої було переміщено дитину Договірною стороною Конвенції та чи погодила її застосування у відносинах із Україною (постанова Верховного Суду від 29.05.2019 року у справі № 357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19). Окрім цього, варто зазначити, що для України стороною Конвенції вважається тільки та держава, що визнала приєднання України до Конвенції або приєднання якої до Конвенції визнано Україною відповідно до ст.38 Конвенції.

У разі, якщо мирним шляхом питання повернення дитини до держави її постійного проживання вирішити не вдалося, територіальний орган Міністерства юстиції України від імені та на підставі доручення одного із батьків, подає до суду української юрисдикції відповідну позовну заяву. Предметом позовних вимог у такій справі є визнання незаконним вивезення та/або утримування дитини на території України; забезпечення повернення її до постійного місця проживання.

Справи щодо повернення дитини до іноземної держави розглядають в Україні в загальному позовному провадженні у порядку, визначеному ЦПК України. При вирішенні питання про повернення дитини до місця постійного проживання в іноземній державі, доказуванню та врахуванню судами України підлягає наступне:

• чи дитина постійно проживала в договірній державі безпосередньо перед її переміщенням та (або) утримуванням

Верховний Суд дотримується позиції відповідно до якої місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримування дитини порушує її права та інтереси і право батька чи матері на піклування про дитину, без згоди якого/якої відбулась зміна місця проживання дитини (постанова від 11.12.2019 року у справі №552/1759/19 (провадження № 61-18088св19).

Недоведенність того, що певна держава була місцем постійного проживання дитини на момент її переміщення  є підставою для відмови у її поверненні на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей (постанова Верховного Суду від 27.02.2019 року у справі № 752/24280/17 (провадження №61-42994 св 18).

• чи здійснювалося заявником на законних підставах піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту її переміщення та (або) утримування

Відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження здійснення права піклування щодо дитини на момент її виїзду до України є підставою для відмови у її поверненні. Зазначена позиція чітко прослідковується у рішеннях суду касаційної інстанції, до прикладу таким формулюванням Верховний Суд обґрунтовує рішення у справі № 752/24280/17 (провадження №61-42994 св 18) від 27.02.2019 року.

Пункт 2 ст.3 Конвенції передбачає, що права піклування можуть виникнути на підставі будь-якого законодавчого акту, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави. Підстави виникнення правового зв'язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала.

Про ефективне здійснення права піклування (опіки) щодо дитини та (або) прагнення одного із батьків до здійснення такого піклування (опіки) і реалізації батьківських прав щодо дитини, на думку Верховного Суду, може свідчити наявність численних спорів між батьками, ініційованих одним із батьків, регулярні зустрічі з дитиною у визначеному судом місці (постанова Верховного Суду від 11.12.2019 року у справі справа № 361/5779/18(провадження № 61-13858св19), проведення обстежень дитини та медичного нагляду (спостереження) за дитиною із народження, відвідування одним із батьків разом із дитиною дошкільних установ, гуртків (постанова Верховного Суду від 14.06.2018 року у справі № 461/926/17 (провадження № 61-1192св17).

• чи є переміщення та (або) утримування дитини незаконним та чи була згода заявника на таке переміщення або утримування

Варто зазначити, що відповідно до Конвенції незаконним вважається таке переміщення або утримування дитини, коли порушують права піклування про дитину, які належать заявнику відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування, що також є, зокрема, і право визначати місце проживання дитини.

Тимчасовий чи постійний виїзд дитини за кордон має відбуватися лише за погодженням з іншим із батьків, а у разі відсутності такого погодження – на підставі відповідного судового рішення (рішення адміністративного органу), чи у інших випадках передбачених законодавством країни постійного проживання дитини.

Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання. Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримування дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини (постанова Верховного Суду від 11.12.2019 року у справі №552/1759/19 (провадження № 61-18088св19).

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини, утримування може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини, або, при перебуванні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин (постанова Верховного Суду від 24.10.2018 року у справі № 344/12248/16-ц (провадження № 61-12975св18).

Важливим аспектом, який також повинен враховуватись судами при вирішенні спорів цієї категорії є відповідність повернення дитини до держави постійного проживання забезпеченню її «найкращих інтересів».

Із окресленого питання Верховний Суд висловлює наступну позицію: «найкращі інтереси дитини не співпадають із інтересами батька або матері, за винятком і настільки, наскільки вони неминуче мають спільні різноманітні критерії оцінки, пов`язані з індивідуальною особистістю дитини, загальною та конкретною ситуацією. Тим не менш, їх не можна сприймати в ідентичній манері, незалежно від того, чи розглядає суд запит про повернення дитини відповідно до Гаазької конвенції або ж приймає рішення по суті заяви про батьківську опіку або батьківські права. Таким чином, у контексті розгляду поданого в межах Гаазької конвенції запиту про повернення, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі винятків, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (ст.12), умов застосування Конвенції (ст.13 (а)) і існування «серйозного ризику» (ст.13 (b)), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (ст.20). Це завдання стоїть, у першу чергу, перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами» (постанова від 11.12.2019 року у справі №552/1759/19 (провадження № 61-18088св19).

Верховний Суд також вказує, що під найкращими інтересами дитини в тому числі варто розуміти можливість збереження зв'язків із сім'єю, якщо не буде встановлено небажаність таких зв'язків, і можливість розвитку в здоровому середовищі (постанова Верховного Суду від 10.04.2019 року у справі № 757/51046/17-ц (провадження №  61-14573 св 18), необхідність забезпечити дитині такі умови розвитку, за яких вона зможе у майбутньому самостійно реалізувати право на самоідентифікацію мовну, етнічну, за кровним спорідненням (постанова Верховного Суду від 14.06.2018 року у справі № 461/926/17 (провадження № 61-1192св17).

При встановленні вищезазначених обставин та за умови, якщо процедура повернення почата до спливу одного року з моменту переміщення, суд зобов`язаний ухвалювати рішення про негайне повернення дитини. Однак, якщо повернення дитини розпочате після спливу одного року з моменту переміщення, то з’ясуванню судом підлягає і те, чи прижилась дитина в новому середовищі (п.2 ст.12 Конвенції).

При цьому, як зазначає Верховний Суд, положення п.2 ст.12 Конвенції є виключними обставинами та застосовуються лише в разі, коли процедура повернення розпочата після спливу річного терміну з моменту викрадення дитини (постанова Верховного Суду від 05.02.2020 року у справі № 521/16839/18 (провадження №61-5573св19).

Разом з тим, позиція Верховного Суду із цього питання не є єдиною та в судовій практиці можна знайти випадки застосування п.2 ст.12 Конвенції і у разі, коли з часу переміщення дитини і до часу вирішення судової справи про її повернення, пройшло більше року: «правильним є висновок судів про те, що з моменту переміщення дитини минуло більше року, мати дитини має постійне місце проживання, постійне місце роботи та джерело доходу, створила всі умови для проживання, виховання та розвитку дитини й наявні підстави для висновку, що дитина прижилася у новому середовищі» (постанова Верховного Суду від 27.02.2019 року у справі № 752/24280/17 (провадження № 61-42994 св 18).

Про факт адаптації дитини до нових умов проживання в Україні на думку Верховного Суду можуть свідчити наступні обставини: відвідування дитиною різноманітних гуртків, дошкільних навчальних закладів, наявність у неї друзів, захоплень, сталих сімейних зв’язків, її забезпечення медичним доглядом, зміна мови спілкування (постанова від 06.06.2018 року у справі № 686/15274/14-ц (провадження № 61-20940св18, постанова від 04.07.2018 року у справі № 640/688/17 (провадження № 61-21205св18).

Однак, Конвенція не ставить повернення дитини до країни постійного проживання у пряму залежність від створення побутових умов для проживання дитини учасниками справи, від матеріального стану чи інших характеристик батьків дитини, тощо (крім випадків загрози заподіяння дитині фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створення для неї нетерпимої обстановки у випадку повернення), оскільки під час судового спору щодо повернення, суд не вирішує питання піклування та визначення місця проживання дитини. Так, Верховний Суд неодноразово висловлював позицію, відповідно до якої під час розгляду питання щодо повернення дитини до держави постійного проживання, суд не може вирішувати питання щодо піклування про дитину та визначення її місця проживання, оскільки це питання, виходячи зі змісту ст. 16 Конвенції, належать до виключної компетенції держави постійного проживання дитини. Цей спір не є спором між батьками щодо місця проживання малолітньої дитини та щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від них, оскільки вказані питання можуть бути вирішені лише після повернення дитини до держави постійного місця проживання» (постанова від 11.12.2019 року у справі справа № 361/5779/18(провадження № 61-13858св19, постанова від 12.06.2019 року у справі № 234/17176/17 (провадження № 61-61св19).

За умови початку процедури повернення дитини після річного терміну, наявності даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі, виходячи з інтересів дитини суд може відмовити в задоволенні заяви про її повернення, продемонструвавши  доводи про наявність підстав і доказів для такого висновку.

Разом з тим, одне посилання суду на те, що дитина прижилась у новому середовищі, як на підставу для відмови у її поверненні, є недостатнім, адже на думку Верховного Суду зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності із дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, що може її висловити тощо (постанова Верховного Суду від 05.02.2020 року у справі № 521/16839/18 (провадження №61-5573св19).

Встановленню судами підлягає і те, чи існують передбачені ст.13 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей підстави для відмови в поверненні дитини, зокрема серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння їй фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку. Варто зазначити, що вищезазначена стаття покладає обов`язок доведення обставин, які можуть бути підставами для неповернення дитини, саме на особу, яка здійснила вивезення дитини та/або здійснює її утримування.

Таким чином, судова практика застосування положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей є досить суперечливою, врахуванню підлягає значна кількість обставин, а тому акценти у фразі «Повернути не можна залишити» залишаються відкритими у кожній окремій справі.

Автор публікації: Оксана Бобак

Оксана Бобак

адвокат, член Комітету з сімейного права НААУ