Головна цитата
Запропоновані зміни до Кримінального процесуального кодексу України та Кримінального кодексу України (щодо вдосконалення порядку застосування окремих заходів забезпечення кримінального провадження) в цілому є реалізацією природно- правового принципу «закон, що надає повноваження, має бути сформульований таким чином, щоб виключати можливість для зловживань цими повноваженнями» і мають прогресивний характер в контексті захисту прав і інтересів бізнесу, тому вищезгаданий законопроект рекомендується прийняти в першому читанні із наступним доопрацюванням.
Публікація
Висновок на проект Закону №2740 від 15.01.2020 про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Кримінального кодексу України (щодо вдосконалення порядку застосування окремих заходів забезпечення кримінального провадження)
До Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України звернулась Асоціація «Інформаційні технології України» із проханням (вх. № 126/89 від 21.02.2020 р.) про здійснення фахової науково-правової експертизи вищезгаданого законопроекту реєстраційний номер 2740 від 15.01.2020 (далі – Законопроект).
Для цілей даної експертизи, дослідження даного законопроекту проводилося з використанням методології, заснованої на природно-правовому принципі: «закон, що надає повноваження, має бути сформульований таким чином, щоб виключати можливість для зловживань цими повноваженнями».
1. Слід в першу чергу зосередитись на загальному призначенні законопроекту. Відповідно до вказаного методологічного принципу, можна зробити висновок, що розглядуваний законопроект має спрямованість на забезпечення прав учасників кримінального провадження та інших осіб від зловживань слідчих (детективів) та прокурорів наданими їм Кримінальним процесуальним кодексом України повноваженнями.
Поставлена мета законопроекту є надзвичайно важливою як в забезпеченні становлення правової держави та верховенства права в Україні, так і в сфері захисту підприємця і інвестора від зловживань з боку органів кримінального правосуддя.
Так, слід керуватись тим, що попри потребу у збиранні доказів як офіційну мету обшуку чи огляду, як і інших слідчих дій, правоохоронні органи часто використовують дані слідчі дії з метою тиску на суб’єктів господарювання, їх керівництво та посадових і службових осіб. Такий тиск здійснюється зокрема шляхом вилучення комп’ютерної техніки та інших носіїв інформації, в т.ч і тих, що містять комерційну таємницю.
2. До ч. 1 ст. 3 КПК України пропонується ввести п. 13-1 який визначає пристрої для обробки, передавання та зберігання інформації в електронному вигляді (електронної інформації) або їх складові як технічні пристрої, призначені для зберігання, обробки та передавання інформації в електронному вигляді за допомогою апаратних і програмних засобів. Цим поняттям, зокрема, охоплюються: інформаційні (автоматизовані, телекомунікаційні, інформаційно-телекомунікаційні) системи; комп’ютери (суперкомп'ютери, мейнфрейми, кластери, сервери, робочі станції, персональні комп'ютери, ноутбуки тощо); компʼютерна периферія (зокрема, термінали, принтери, сканери, плотери, джерела безперебійного живлення); мобільні термінали систем зв’язку (мобільні телефони, смартфони, планшети та інше); апаратна складова телекомунікаційних та інших комп’ютерних мереж і мережеве обладнання (маршрутизатори, концентратори, комутатори, модеми, мережеві контролери, кабелі тощо); мікропроцесорні системи (наприклад, мікроконтролери та програмовані логічні контролери), а також банкомати й інші стаціонарні платіжні термінали для обслуговування населення.
Таке визначення має врегулювати поняття даного об’єкта і запобігти більш широкому чи навпаки – вузькому тлумаченню такої категорії предметів. Таким чином, зменшується вірогідність зловживань слідчих та оперативних працівників своїми повноваженнями під час проведення обшуку, тимчасового доступу до речей і документів тощо.
3. Статтю 98 КПК України пропонується доповнити частинами 3 і 4. Так згідно ч. 3 ст. 98 КПК у запропонованій законопроектом редакції Інформація в електронному вигляді (електронна інформація) може бути визнана речовим доказом, якщо вона є знаряддям, засобом або предметом кримінального правопорушення, чи може бути використана як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. У такому випадку пристрої для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або їх складові як носії електронної інформації речовими доказами не визнаються.
В свою чергу, частина 4 запропонованої редакції ст. 98 КПК України визначає, що пристрій для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або його складова (складові) може бути визнаний речовим доказом лише у разі, якщо він сам є знаряддям, засобом або предметом кримінального правопорушення, окрім випадків, коли такою ознакою складу кримінального правопорушення виступає інформація, що в ньому міститься, а також у випадку, коли електронна інформація як речовий доказ не може бути копійована без пошкодження чи знищення цього пристрою.
Таке положення важливе з точки зору захисту майнових прав юридичних і фізичних осіб від зловживань з боку сторони обвинувачення. Наразі численні зловживання із визнання тих чи інших речей і документів (в т.ч. і тих, що не мають значення у кримінальному провадженні) речовими доказами є поширеною практикою і запропоновані зміни дадуть змогу забезпечити законність при застосуванні згаданих процедур.
4. Змінами, запропонованими до п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК України вдосконалено нормативне визначення інформації як доказу – доказом зокрема визнається візуальна або аудіальна інформація (у тому числі електронна), а так само електронні документи відповідно до Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг». Фактично дані норми спрямовані на недопущення довільного тлумачення норм щодо доказів прокурорами та слідчими а відтак – і зловживань у зазначеній сфері.
5. Запропонованими змінами до ч. 3 ст. 100 КПК України вдосконалюється процедура надання копії вилученого документ. Зокрема, чітко регламентовано наявність імперативного обов’язку суду, прокурора або слідчого надати копію, а також їх право надати оригінал документу. Крім того, чітко регламентовано два винятки коли такий документ/копія не надається – документ є підробленим, або якщо відомості, які в ньому містяться, є інформацією з обмеженим доступом про інших осіб, або якщо такі відомості можуть завдати шкоду іншим особам чи інтересам досудового слідства. Водночас встановлюється право подання відповідного клопотання не самим володільцем документа а його пре стаником.
Головним чином вказані зміни спрямовані на усунення перешкод для реалізації прав володільця документа тому мають бути підтримані.
6. Важливе значення мають запропоновані зміни до ч. 4 ст. 100 КПК якими констатовано обов’язок сторони обвинувачення відшкодувати володільцю витрати, пов’язані з втратою, пошкодженням чи знищенням документа, виготовленням його дубліката та вжити заходів щодо відновлення втраченого документа.
7. Запропоновані зміни до ч. 6 ст. 100 КПК вдосконалено процедуру повернення речових доказів що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді пристроїв для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або їх складових, якщо вони використовуються як предмети або засоби праці та/або вилучення яких може завдати істотної шкоди їх власнику (законному володільцю). Змінами констатовано, що такі речі повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження.
Запропоновані зміни сприятимуть захисту бізнесу від тиску у формі вилучення на підприємствах засобів і знарядь виробництва, зокрема комп’ютерної техніки та обладнання якщо є можливість цього уникнути.
8. Змінами до абз. 2 ч. 2 ст. 159 КПК України запропоновано вдосконалити процедуру тимчасового доступу до речей і документів. Зокрема, тимчасовий доступ до пристроїв для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або їх складових здійснюється без їх вилучення (виїмки) шляхом зняття копії інформації, що в них міститься. Результати копіювання інформації фіксуються у відповідному протоколі, що має містити опис усієї знятої інформації. Копія цього протоколу вручається особі, якій належить пристрій, з якого здійснено копіювання інформації, чи його представнику.
Дані зміни підкріплюються новою редакцією ч. 7 ст. 166 КПК України яким встановлено, що слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, у тому числі пристроїв для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або їх складових, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Нормативна заборона на вилучення таких об’єктів під час процедури тимчасового вилучення майна також вводиться частиною 3 ст. 167 КПК України, яку запропоновано ввести до тексту даної статті, а також змінами до ч. 2 ст. 168 КПК України.
Таким чином, фактично формується нормативна заборона на вилучення під час процедур тимчасового доступу або тимчасового вилучення майна техніки натомість дозволяється вилучати лише інформацію з такої техніки.
9. Запропоновані зміни до ч. 5 ст. 170 КПК України встановлено нормативну заборону на накладення арешту на майно у вигляді пристроїв для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або їх складових, якщо вони використовуються їх власником (або законним володільцем) як предмети або засоби праці або якщо їх арешт може завдати шкоди фізичній чи юридичній особі, яка не є учасником цього кримінального провадження, за винятком випадків коли арешт накладається в порядку конфіскації або спеціальної конфіскації.
Зміненою редакцією ч. 12 ст. 170 КПК України існуюче наразі недопущення заборони на використання житлового приміщення пропонується поширити на пристрої для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або їх складових, якщо вони використовуються їх власником (законним володільцем) як предмети або засоби праці
Такі зміни сприятимуть більш ефективному захисту майнових прав власників комп’ютерної техніки – як фізичних так і юридичних осіб.
10. Запропонованими змінами до ст. 303 внесено п. 9-1 яким встановлюється новий вид скарги на досудовому розслідуванні – на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час тимчасового вилучення речей та документів – власником або законним володільцем тимчасово вилученого майна (чи уповноваженою одним із них особою).
Також вводиться п. 10-1 до ст. 309 КПК України, якою допускається апеляційне оскарження ухвал слідчого судді про тимчасовий доступ до пристроїв для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або їх складових, яким дозволено їх вилучення.
Введення даних процедур в кримінальне провадження на стадії досудового розслідування дасть змогу фізичним і юридичним особам оскаржувати як самі ухвали про тимчасовий доступ, так і дії слідчого чи прокурора під час тимчасового вилучення майна.
11. До Кримінального кодексу України вводиться стаття 374-1 «Порушення порядку тимчасового доступу до речей і документів, тимчасового вилучення або арешту майна», яка фактично спрямована на забезпечення належного захисту майнових прав фізичних і юридичних осіб від зловживань з боку посадових осіб сторони обвинувачення.
Висновок: запропоновані зміни в цілому є реалізацією природно- правового принципу «закон, що надає повноваження, має бути сформульований таким чином, щоб виключати можливість для зловживань цими повноваженнями» і мають прогресивний характер в контексті захисту прав і інтересів бізнесу, тому вищезгаданий законопроект рекомендується прийняти в першому читанні із наступним доопрацюванням.
Водночас, ряд положень потребує доопрацювання. Так, пропонується заборонити використання в ухвалах про тимчасовий доступ до речей і документів та обшук термінів що допускають неоднозначне тлумачення («інші речі і документи, що мають значення для кримінального провадження»), а також лише загальних ознак речей і документів - без(«комп’ютерна техніка», «пристрої для обробки інформації тощо»).
Олександр Костенко
Завідувач відділу проблем кримінального права, кримінології та судоустрою Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України академік НАПрН України, Заслужений діяч науки і техніки України
Армен Нерсесян
Кандидат юридичних наук, старший науковий співробітник відділу проблем кримінального права, кримінології та судоустрою Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, адвокат
