Головна цитата
Не раз під час проведення допиту, або інших процесуальних дій (іноді навіть не зовсім законного виклику) від слідчого чи оперативного працівника можна почути слова: «Скажи чесно, не для протоколу» і деякі особи, розраховуючи на те, що це спілкування не має процесуального характеру розповідають відомості, що цікавлять співрозмовника (іноді дають не правдиві відповіді на поставлені запитання), однак мало хто задувався над тим, що це спілкування «не для протоколу» є прихованим допитом, який проводиться у рамках НСРД аудіо-, відео контролю особи.
Публікація
"Скажи чесно, не для протоколу" або процесуальні зловживання під час аудіо-, відео контролю особи та визнання доказів недопустимими (за матеріалами судової практики)
Не раз під час проведення допиту, або інших процесуальних дій (іноді навіть не зовсім законного виклику) від слідчого чи оперативного працівника можна почути слова: «Скажи чесно, не для протоколу» і деякі особи, розраховуючи на те, що це спілкування не має процесуального характеру розповідають відомості, що цікавлять співрозмовника (іноді дають не правдиві відповіді на поставлені запитання), однак мало хто задувався над тим, що це спілкування «не для протоколу» є прихованим допитом, який проводиться у рамках НСРД аудіо-, відео контролю особи.
У свою ж чергу слідчий, чи оперативний працівник радіє, отримуючи фактично зізнання у вчиненні злочину, чи іншу інформацію, яка сприятиме його розкриттю чи отриманню нових доказів, якби не одне але….
Частинами 3-4 ст. 258 КПК України визначено, що спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним.
За таких обставин навряд чи можна визнати приватним спілкування між, наприклад підозрюваним, та слідчим чи оперативним працівником. Інша ж зовсім спілкування особи, щодо якої проводиться аудіо,- відеоконтроль з особою, яка заздалегідь залучена до конфіденційного співробітництва.
Так, зокрема у вироку Дарницького районного суду м. Києва від 28.10.2019 (справа № 753/16804/17) [1] зазначено наступне: як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому злочині ґрунтується на матеріалах оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів з додатками до них, проведених на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва. Разом з тим, твердження прокурора, що вказана негласна слідча розшукова дія є аудіо-, відеоконтролем особи, безпідставні, оскільки згідно з п.1 ч. 4 ст. 258 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, який складається із доступу до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Враховуючи наведене суд приходить до висновку, що спілкування в умовах відділу поліції ОСОБА_3 із оперуповноваженим, який приймав участь в розслідуванні злочину, в жодному разі не можна визнати слідчою розшуковою дією аудіо-, відеоконтролем особи, оскільки учасники такого спілкування не мали жодних підстав вважати, що спілкування є приватним і оцінюється судом як проведення допиту, проведеного за відсутності захисника, участь якого в справах даної категорії є обов`язковою.
Аналогічну позицію на таке «приватне спілкування» висловлено у вироку Печерського районного суду м. Києва від 07.05.2018 (справа № 756/7676/17-к)[2] де зазначив, що на підтвердження винуватості ОСОБА_2 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні стороною обвинувачення надано протокол негласних слідчих розшукових дій аудіо-, відеоконтроль особи від 15.05.2017, яким зафіксовано, як в приміщенні кабінету № 412, розташованому на 4-му поверсі Оболонського УП ГУ НП у м. Києві, що за адресою м. Київ, вул. Маршала Малиновського, 2-а, 16.03.2017 ОСОБА_2, в присутності декількох осіб в цивільному одязі розповідає про обставини вчинення кримінального правопорушення вбивство ОСОБА_4, а також відеозапис вказаної негласної слідчої (розшукової) дії.
Оцінюючи вказаний доказ, пославшись на положення статей 258 та 260 КПК України зазначив, суд зазначив, що в даному випадку спілкування не було приватним, оскільки ОСОБА_2 перебував під контролем працівників поліції та розумів, що фактично надає показання.
Цікавим є мотив визнання допустимим доказом аналогічну НСРД у вироку Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 06ю11.2018 (справа № 650/1394/17) [3] де суд зазначив таке: відповідно до протоколу проведення НСРД з аудіо, відео контролю особи від 20.10.2017 вбачається, що за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 09.10.2017, в приміщенні службового кабінету № 19 Великоолександрівського відділення поліції Бериславського відділу поліції ГУНП в Херсонській області, розташованого за адресою: АДРЕСА_3, 13.10.2017 в період часу з 13.04 год. по 13.17 год. було проведено аудіо-, відеоконтроль вказаного приміщення в якому знаходились: обвинувачений ОСОБА_2, начальник сектора кримінальної поліції Великоолександрівського відділення поліції Бериславського відділу поліції ГУНП в Херсонській області підполковник поліції Вороненко О.В. (далі - начальник) та оперуповноважений сектора кримінальної поліції Великоолександрівського відділення поліції Бериславського відділу поліції ГУНП в Херсонській області лейтенант поліції Бородін М.В. (далі - оперуповноважений), які спілкувались і в ході бесіди з якими ОСОБА_2 розповів про обставини подій, що відбулись 11.08.2017.
Вимогам ст. 258, 206 КПК України проведена негласна слідча дія не відповідає.
Так, зміст вказаного протоколу свідчить про те, що характер бесіди між обвинуваченим та начальником і оперуповноваженим, виключав умови для приватного спілкування за яких ОСОБА_2 міг розраховувати на те, що повідомлена ним інформація буде збережена в таємниці. Зафіксована бесіда виглядає як допит, оскільки складається із послідовних (хронологічних та уточнюючих) запитань. На користь зазначеного також свідчить факт перебування ОСОБА_2 під час бесіди у статусі затриманої особи, доступ до якої у зв'язку з цим обмежений і яка перебувала не за місцем тимчасового утримання, а у службовому кабінеті, що виключає можливість сприйняття нею інших присутніх осіб як осіб яким можна довіритись.
Такого ж підходу до втручання у приватне спілкування дотримується й суд. Так, виключаючи з мотивувальних частин вироку Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.05.2016 та ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 30.11.2017 посилання судів на протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 22.06.2015 як на дока Верховний Суд у своїй постанові від 07.05.2019 (справа № 654/3305/15-к)[4] зазначив, що на думку колегії суддів, спілкування ОСОБА_3 в салоні автомобіля з оперуповноваженим співробітником міліції з приводу обставин вчиненого розбійного нападу в жодному разі не можна визнати слідчою розшуковою дією - аудіо-, відеоконтролем особи, оскільки учасники такого спілкування не мали жодних підстав вважати, що спілкування є приватним. За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що дані протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 22.06.2015 не можна вважати допустимим доказом.
Аналогічний правовий висновок щодо приватного спілкування міститься й у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 (справа № 332/2781/15-к[5] де вказано, що спілкування в умовах СІЗО ОСОБА_2 і ОСОБА_9 із слідчим прокуратури і трьома оперуповноваженими співробітниками міліції, які розслідували злочини, в жодному разі не можна визнати слідчою розшуковою дією аудіо-, відеоконтролем особи, оскільки учасники такого спілкування не мали жодних підстав вважати, що спілкування є приватним. Більше того, на це вказує прохання ОСОБА_9 надати адвоката під час такого «приватного» спілкування, в чому йому було відмовлено.
Підсумовуючи викладене, вважаємо за необхідне зробити висновок, що спілкування підозрюваного зі слідчим чи оперативними співробітниками про обставини розслідуваного кримінального правопорушення не є приватним спілкуванням, а тому в силу положень ч. 1 ст. 87 КПК України докази здобуті у такий спосіб слід вважати такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України та як наслідок є недопустимим. Також і будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок такого спілкування («плоди отруєного дерева») суди зобов’язані визнавати недопустимими доказами (ч. 1 ст. 87 КПК).
[5] http://reyestr.court.gov.ua/Review/74409389
Олександр Дроздов
Член ВККС України, кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінального процесу (Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого), адвокат, член Науково-консультативної ради при Верховному Суді
Сергій Шульгін
прокурор
