Дії конфідента під час НСРД: документування злочину чи провокація?

Постанова прокурора та дозвіл на НСРД свідчать про формальне санкціонування негласного заходу, але не розкривають характеру поведінки залученої особи. Тож якщо конфідент вплинув на виникнення злочинного наміру, постає питання провокації злочину та допустимості здобутих доказів.

Документування чи формування?

Стаття 271 КПК прямо забороняє під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину провокувати або підбурювати особу до його вчинення з метою подальшого викриття. Правоохоронці також не можуть допомагати особі вчинити злочин, якого вона не вчинила б без такого сприяння, або впливати на її поведінку насильством, погрозами чи шантажем. Речі та документи, здобуті в такий спосіб, не можуть використовуватися у кримінальному провадженні.

При цьому дана норма кримінального процесуального закону зобов’язує прокурора зазначити у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину обставини, які свідчать про відсутність провокації. Але саме по собі відтворення законодавчого формулювання у процесуальному документі не підтверджує, що фактична поведінка залученої особи залишалася в межах допустимого документування.

Особливої ваги це питання набуває під час конфіденційного співробітництва. За статтею 275 КПК слідчий може використовувати отриману внаслідок такого співробітництва інформацію або залучати відповідних осіб до проведення НСРД. На практиці конфідент може ініціювати контакти, пропонувати умови, підтримувати комунікацію, передавати предмет злочину та впливати на зміст домовленостей.

Універсального визначення провокації поза формальними межами контролю за вчиненням злочину КПК не містить. Також не встановлено докладного порядку перевірки відповідних доводів сторони захисту. Тому наявність постанови прокурора, доручення оперативному підрозділу чи дозволу на НСРД ще не дає відповіді на питання, чи документували правоохоронці вже сформований злочинний намір, чи все ж вплинули на його виникнення.

Критерії Страсбурга

Практика Європейського суду з прав людини допускає використання негласних агентів та інших прихованих методів розслідування. Визначальним є те, чи залишалася діяльність правоохоронних органів переважно пасивною та чи існував злочинний намір незалежно від державного втручання.

Базове визначення провокації Велика палата ЄСПЛ сформулювала у справі «Раманаускас проти Литви». Поліцейське підбурювання має місце, коли правоохоронці або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються переважно пасивним розслідуванням, а впливають на людину так, щоб спонукати її до злочину, якого без такого втручання вона не вчинила б. Тому значення має фактична поведінка залученої особи та її зв’язок із державними органами, незалежно від формального статусу.

Під час перевірки доводів про провокацію необхідно з’ясувати, чи існували до початку операції об’єктивні й перевірювані відомості про злочинну діяльність особи, хто ініціював перший і наступні контакти та чи був злочинний намір уже сформований. Значення також мають повторні звернення після відмови, наполегливість агента, використання матеріальної або особистої вразливості людини, а також вплив на вид, обсяг чи тяжкість правопорушення.

Переважно пасивний характер розслідування не означає повної бездіяльності правоохоронців. Однак їхнє втручання не повинно ставати визначальною причиною виникнення або реалізації злочинного наміру.

Так, у справі «Фурхт проти Німеччини» заявник повідомив агенту, що більше не бажає брати участі в незаконній операції. Проте працівник під прикриттям повторно встановив із ним контакт, усунув його сумніви та переконав продовжити організацію незаконного обігу наркотичних засобів. ЄСПЛ установив, що негласна операція вийшла за межі переважно пасивного розслідування.

У справі «Акбай та інші проти Німеччини» було розвинено підхід до непрямої провокації. Йдеться про ситуацію, коли особа безпосередньо не контактувала з агентом, але була залучена до злочину співучасником, поведінка якого сформувалася під визначальним впливом правоохоронних органів. У такому разі враховуються передбачуваність залучення інших учасників, зв’язок їхніх дій із державним втручанням та їхня роль у спровокованому правопорушенні.

У справі «Люді проти Швейцарії» ЄСПЛ не встановив провокації, оскільки матеріали свідчили про попередній злочинний намір заявника. Водночас Суд констатував порушення права на справедливий суд через те, що заявник не мав належної можливості допитати негласного агента, відомості якого використовувалися для встановлення обставин справи. Необхідність збереження анонімності агента не звільняє державу від обов’язку забезпечити стороні захисту реальну можливість оспорити його відомості та перевірити характер здійсненого впливу.

Таким чином, практика ЄСПЛ передбачає матеріальну і процесуальну перевірку доводів про провокацію. Суд має встановити, чи залишалася діяльність правоохоронних органів переважно пасивною, чи існував злочинний намір незалежно від державного втручання, а також чи мала сторона захисту можливість заявити й обґрунтувати відповідні доводи. У разі встановлення провокації докази, отримані внаслідок поліцейського підбурювання, мають бути виключені або повинна застосовуватися інша процедура з аналогічними правовими наслідками.

Як перевіряти поведінку

Нормативну основу конфіденційного співробітництва становлять стаття 275 КПК, Закон «Про оперативно-розшукову діяльність» та Інструкція про організацію проведення НСРД. Проте ці акти не утворюють цілісної процесуальної моделі діяльності конфідента.

КПК не визначає його як самостійного учасника провадження. На рівні відкритих нормативно-правових актів також не встановлено обов’язкових вимог до змісту його індивідуального завдання, меж самостійної поведінки, порядку документування інструктажу, звітів та істотних контактів із правоохоронцями. Окремо не врегульовано перевірку особистої, майнової чи іншої заінтересованості залученої особи.

Інструкція про організацію проведення НСРД лише регулює взаємодію між уповноваженими органами. Зокрема, вона вимагає, щоб доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу було мотивованим, містило чітке завдання і строки виконання.

При цьому право на захист не передбачає безумовного розкриття анкетних даних конфідента. Їх засекречення може бути виправдане загрозою життю, здоров’ю чи майну особи, необхідністю її подальшого використання в оперативній діяльності або захистом державної таємниці.

Однак відомості, які дають змогу ідентифікувати конфідента, слід відмежовувати від інформації про підстави його залучення, зміст завдання, проведений інструктаж, характер взаємодії з правоохоронцями, послідовність контактів з обвинуваченим, винагороду чи іншу заінтересованість, а також звіти про виконання завдання.

Надмірне засекречення створює процесуальну асиметрію: захист має обґрунтувати доводи про провокацію, однак не має доступу до інформації про особу, яка могла бути ініціатором або основним учасником контрольованої взаємодії.

КПК передбачає окремі засоби для забезпечення необхідного балансу. Так, стаття 290 дозволяє видалити з матеріалів, що відкриваються стороні, відомості, які не підлягають розголошенню, залишаючи суду можливість надати доступ до них. Частина дев’ята статті 352 допускає допит свідка у спосіб, який унеможливлює його ідентифікацію, але забезпечує сторонам можливість ставити запитання та слухати відповіді. Отже, проблема полягає у відсутності спеціального порядку застосування цих засобів під час перевірки доводів про провокацію.

Що необхідно змінити

Проблема українського регулювання полягає у невідповідності між реальною роллю конфідента у формуванні доказової бази та рівнем процесуальної регламентації його діяльності. Тому у статті 275 КПК та пов’язаних із нею положеннях Кодексу доцільно передбачити такі гарантії.

1. Поширити заборону провокації на всіх осіб, які діють під контролем держави. Поведінка конфідента, який виконує завдання, вказівки або діє під контролем правоохоронного органу, має оцінюватися як складова діяльності держави незалежно від його формального процесуального статусу.

2. Письмово визначати завдання конфідента та документувати його діяльність. Мають фіксуватися мета залучення, характер доручених дій, строки, межі самостійної ініціативи, заборона схиляння до злочину, зміст інструктажу, звіти та істотні контакти з уповноваженими працівниками. До матеріалів також слід включати відомості про обставини, здатні впливати на мотивацію конфідента та достовірність його повідомлень.

3. Забезпечити захисту можливість перевірити доводи про провокацію. За наявності небезпідставних і належно мотивованих доводів сторона захисту повинна мати доступ до матеріалів про підстави залучення конфідента, зміст завдання, інструктаж, звіти та хронологію контактів, а також можливість ставити йому запитання із застосуванням належних заходів безпеки.

4. Застосовувати диференційований режим засекречення. Рішення про нерозкриття даних конфідента має бути індивідуально мотивованим і ґрунтуватися на конкретному ризику для його безпеки. Якщо анкетні дані не можуть бути розкриті, захисту слід надати знеособлену інформацію про підстави залучення, зміст завдання, характер взаємодії та послідовність істотних контактів.

5. Поширити наслідки провокації на всі отримані внаслідок неї докази. Відповідна заборона має охоплювати докази, здобуті внаслідок провокаційної поведінки конфідента або іншої особи, яка діяла за завданням, вказівками чи під контролем правоохоронного органу, зокрема поза формальними межами контролю за вчиненням злочину.

Прихований характер діяльності конфідента сам по собі не свідчить про її незаконність, а законне санкціонування негласного заходу не доводить відсутності провокації. Судова оцінка має охоплювати реальні підстави початку операції, поведінку залучених осіб, послідовність контактів, реакцію на відмови, зміну умов домовленостей, ступінь контролю правоохоронного органу та відповідність поведінки конфідента поставленому завданню.

Автор публікації: Володимир Мацко

Володимир Мацко

член Комітету НААУ з питань кримінального права та процесу

Автор публікації: Юлія Іваніна

Юлія Іваніна

членкиня Комітету НААУ з питань кримінального права та процесу

Аби першим отримувати новини адвокатури, підпишіться на канал Національної асоціації адвокатів України у Telegram.