Імплементація директив: реальність і виклики нового механізму превентивної реструктуризації

Україна формально запровадила механізм превентивної реструктуризації та медіацію як інструмент вирішення спорів. Але чи здатна ця конструкція працювати на практиці: зберігати життєздатний бізнес, захищати кредиторів і бути зрозумілою для інвесторів?

Два виміри

Протягом десятиліть реакцією правових систем на фінансові труднощі бізнесу переважно була ліквідація. Директива ЄС 2019/1023 про превентивну реструктуризацію та Директива 2013/11/ЄС про альтернативне вирішення спорів закріпили відхід від цього підходу. Перша виходить із того, що підприємства без перспективи виживання мають ліквідовуватися якнайшвидше, але життєздатний бізнес повинен отримати шанс на відновлення. Друга задає рамку для позасудових процедур, які можуть цьому сприяти.

Цю логіку підтверджує і підхід Європейської комісії: інструменти реструктуризації працюють ефективніше, якщо доступні на ранніх стадіях фінансових труднощів, до настання повної неплатоспроможності.

Для України імплементація цих директив має два виміри. По-перше, це частина виконання вимог acquis communautaire на шляху до членства в ЄС. По-друге, різні національні моделі реструктуризації, як показує аналіз МВФ, ускладнюють транскордонне ділове середовище і знижують передбачуваність для міжнародних інвесторів. В умовах воєнної економіки та майбутнього повоєнного відновлення це має прикладне значення.

Хоча Директива 2019/1023 та Директива 2013/11/ЄС не є прямо пов’язаними, обидві працюють у логіці пошуку альтернативи судовому спору. У контексті превентивної реструктуризації медіація може стати частиною переговорної архітектури.

Закон «Про медіацію» і зміни до Кодексу з процедур банкрутства (Закон № 3985-IX) створили для цього формальне підґрунтя. Водночас аналіз CERIL 2024 року свідчить, що переклад Директиви 2019/1023 на національні законодавства різних держав дав неоднорідні результати.

Стан інституту

Директива 2013/11/ЄС встановила уніфіковані стандарти якості для органів альтернативного вирішення спорів — ADR. Йдеться про незалежність, прозорість, ефективність і доступність процедур як офлайн, так і в онлайн-форматі. Директива також вимагає, щоб держави-члени забезпечили доступ до ADR-процедур у споживчих спорах та встановили вимоги до компетентності, незалежності й неупередженості осіб, які ведуть такі процедури.

Водночас навіть у юрисдикціях із розвиненою інституційною інфраструктурою існує розрив між формальною доступністю процедури та її фактичним застосуванням. Це типова проблема для нових правових механізмів на початковому етапі їх існування.

Україна зробила відповідний законодавчий крок: 16 листопада 2021 року Верховна Рада прийняла Закон «Про медіацію». Він визначив медіацію як позасудову, добровільну, конфіденційну та структуровану процедуру вирішення конфлікту за участі медіатора. Закон має широку сферу застосування: цивільні, комерційні, адміністративні спори, а також кримінальне провадження на стадії досудового розслідування. Суди отримали право зупиняти провадження для проведення медіації, а у разі її успішного завершення сторонам повертається 60 % сплаченого судового збору.

Однак за своєю структурою Закон є рамковим актом — тим, що у порівняльному правознавстві позначають як enabling legislation. Він створює правовий дозвіл і базові гарантії, але не формує повноцінний інституційний механізм. Зокрема, питання стандартів кваліфікації медіатора, єдиного реєстру та кодексу етики передані на рівень саморегулювання.

З точки зору Директиви 2013/11/ЄС, яка вимагає перевірюваності компетентності фахівців ADR, такий підхід створює структурний ризик. За відсутності єдиного верифікованого реєстру бізнес не має простого і незалежного способу оцінити кваліфікацію медіатора до початку процедури.

Тому повна відповідність acquis ЄС потребує додаткових кроків: розроблення національної моделі інтеграції медіації в судове провадження, змін до процесуальних кодексів щодо виконання угод за результатами міжнародної медіації в комерційних спорах, а також спеціального регулювання для інтеграції медіації в нотаріальну практику і систему безоплатної правничої допомоги.

Поряд із публічною підтримкою медіації з боку адвокатських об’єднань помітна тенденція до включення медіаційних послуг у практику юридичних фірм. Це може розмивати принципову відмінність між нейтральним медіатором і адвокатом, який представляє інтерес клієнта. Такий ризик слід враховувати під час подальшого формування регуляторного середовища, насамперед у частині стандартів незалежності.

Стан імплементації

Директива 2019/1023 закріпила інший підхід до фінансових труднощів бізнесу: механізм реструктуризації має бути доступним ще до настання формальної неплатоспроможності. Тобто на етапі, коли бізнес залишається життєздатним і банкрутству можна запобігти. Для багатьох українських підприємств, які опинилися у кризовому стані через війну, саме така модель — реструктуризація без ліквідації — може мати практичне значення.

Закон № 3985-IX, прийнятий у межах виконання зобов’язань за Ukraine Facility, імплементував цю директиву. Процедура орієнтована на підприємства з тимчасовими фінансовими труднощами, які мають реальні шанси на відновлення. На відміну від банкрутства, саме боржник ініціює процедуру, формує пул кредиторів і зберігає оперативний контроль над бізнесом.

Центральною фігурою у процедурі є адміністратор превентивної реструктуризації — Practitioner in the Field of Restructuring, або PIFOR. Відповідно до Директиви, його призначення є обов’язковим у випадках, коли боржник подає лише концепцію реструктуризації, просить про захисні заходи або коли план потребує затвердження судом.

В українській моделі функції PIFOR та арбітражного керуючого фактично поєднані в одній особі. Це породжує структурну суперечність. Арбітражний керуючий як інститут формувався у логіці процедур неплатоспроможності та захисту інтересів кредиторів. Натомість PIFOR за духом Директиви має бути нейтральним фасилітатором переговорів між усіма сторонами.

Саме тут виникає простір для медіатора. У 2022 році МКАС при ТПП України запровадив комбіновані процедури «медіація-арбітраж» та «арбітраж-медіація-арбітраж», передбачивши можливість зупинення арбітражного провадження для проведення медіації за спільним клопотанням сторін. Подібна логіка може бути застосована і в превентивній реструктуризації.

Медіатор здатен забезпечити нейтральний переговорний простір між боржником і кредиторами на тому етапі, де адміністратор діє в межах судової процедури. Медіаційна угода прямо не включена до положень Кодексу з процедур банкрутства, але її зміст може бути оформлений як план реструктуризації або мирова угода. Обидва формати передбачені чинним законодавством.

Процес вступу до ЄС і потреба у повоєнній реконструкції України значною мірою збігаються в часі. Це створює умови для системних інституційних змін. Оскільки практика застосування механізму, що набрав чинності лише на початку 2025 року, ще не сформована, питання розмежування ролей адміністратора і медіатора залишається відкритим. Воно потребує як доктринального опрацювання, так і законодавчого уточнення.

Майбутнє медіації

Чинний стан імплементації дозволяє виокремити кілька прогалин, без усунення яких медіація та превентивна реструктуризація ризикують залишитися переважно формальними інститутами.

Найбільш практично значущою є проблема виконання медіаційних угод. Наразі сторони можуть надати угоді виконавчу силу через затвердження судом або оформити її як мирову угоду в межах судового провадження. У контексті превентивної реструктуризації зміст медіаційної угоди може бути інтегрований у план реструктуризації. Однак для міжнародних комерційних спорів цих механізмів недостатньо.

Цю прогалину могли б усунути окрема процедура затвердження угод за результатами позасудової медіації в Господарському процесуальному кодексі, можливість їх виконання через нотаріальний акт, а також ратифікація Сінгапурської конвенції ООН про міжнародні угоди, укладені за результатами медіації.

Ця Конвенція забезпечує уніфікований механізм визнання і виконання медіаційних угод у міжнародних комерційних спорах — подібно до того, як Нью-Йоркська конвенція 1958 року забезпечила виконання арбітражних рішень. Україна підписала Сінгапурську конвенцію 7 серпня 2019 року, однак досі її не ратифікувала. Без цього угоди, укладені за результатами медіації в українських спорах, не мають прямого механізму виконання в інших країнах-учасницях, що обмежує привабливість медіації для іноземних контрагентів та інвесторів.

Окремою структурною проблемою залишається суміщення функцій адміністратора превентивної реструктуризації та арбітражного керуючого. Законодавче відокремлення функції PIFOR від арбітражного керуючого, а також визнання медіатора як самостійного учасника процедури превентивної реструктуризації дозволили б наблизити українську модель до духу Директиви 2019/1023. Водночас це створило б реальний попит на кваліфікованих комерційних медіаторів.

Показово, що у міжнародному арбітражі, який структурно близький до медіації в комерційних спорах, передбачуваність виконання рішення є одним із ключових критеріїв вибору механізму вирішення спору (див. Конвенцію про визнання та виконання іноземних судових рішень у цивільних або комерційних справах від 02.07.2019). Аналогічна логіка застосовна і до медіації. Поки виконання медіаційної угоди не є передбачуваним і перевірюваним у внутрішніх та міжнародних спорах, раціональний бізнес-вибір на користь медіації залишатиметься ускладненим. Ратифікація Сінгапурської конвенції є необхідною, хоча й не достатньою умовою для зміни цієї ситуації.

Практичний пріоритет

Імплементація Директиви 2013/11/ЄС та Директиви 2019/1023 в Україні створює інституційну основу для розвитку медіації та превентивної реструктуризації. Ці механізми можуть покращити інвестиційний і внутрішній бізнес-клімат як під час війни, так і в післявоєнний період. Однак для їх повноцінного застосування потрібне подальше доопрацювання законодавства.

Прозорість і передбачуваність правових процедур, зокрема у справах превентивної реструктуризації, є не лише технічною вимогою acquis ЄС.

Першочерговими кроками мають стати ратифікація Сінгапурської конвенції для забезпечення міжнародного виконання медіаційних угод, законодавче відокремлення функції PIFOR від арбітражного керуючого, визнання медіатора як самостійного учасника процедури превентивної реструктуризації та уніфікація стандартів медіаторської діяльності на рівні, який забезпечить верифікованість послуг для бізнесу.

У цьому контексті медіація — не м’який замінник суду, а інструмент збереження життєздатного бізнесу і зниження транзакційних витрат. Для економіки, яка виходитиме з тривалої кризи з масштабними потребами у реструктуризації зобов’язань і відновленні господарських зв’язків, готовність до повноцінного використання медіації має стати одним із практичних пріоритетів.

Автор публікації: Володимир Гуртовий

Володимир Гуртовий

член Ради Комітету НААУ з питань банкрутства

Автор публікації: Ната Лозівська

Ната Лозівська

медіатор

Аби першим отримувати новини адвокатури, підпишіться на канал Національної асоціації адвокатів України у Telegram.