Об’єктивна сторона за ст. 436-2 КК України: межі криміналізації мовних та оціночних форм поведінки

Норма яка передбачає кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення передбаченого ст. 436-2 КК України «Виправдування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікації її учасників» є доволі новою нормою в сучасному кримінальному законодавстві, введеною на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції».

Кількість кримінальних проваджень даної категорії щороку зростає, в яких все частіше засовується запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і відсутність чіткого розуміння структурних елементів об’єктивної сторони, унеможливлює реалізацію принципу доступу особи до справедливого суду відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Згідно із офіційними відомостями Офісу генерального прокурора в період 2022-2025 р.р. вручено 2453 підозр громадянам України. В той же час, існує певна необхідність захисту національного інтересу від реалізації способів ведення гібридної війни пов’язаної із маніпуляцією в сфері інформаційних технологій та засобів масової інформації з метою недопущення посилення внутрішньо-політичної конфронтації, яка може мати негативні наслідки, що загрожує не лише життю і здоров’ю людини, а й національній безпеці в цілому.

Аналіз та дослідження структурних елементів об’єктивної сторони даної норми дозволяє зрозуміти їх природу та взаємодію з метою правильної юридичної кваліфікації, а також дозволяє правильно класифікувати діяння, якщо воно підпадає під ознаки класичного визначення кримінального правопорушення згідно чинного законодавства та може класифікуватися лише як мовний спосіб вираження думки або оціночного судження.  

Дослідження сучасної судової практики свідчить про фрагментарне застосування ст. 346-2 КК України без доктринального аналізу та відповідної кримінально-правової оцінки діяння, а експертні висновки семантико-лексичного мовлення виступають доказом, який не піддається судом оцінці та дослідженню, використовується виключно, як приюдиційний факт, який встановлює вину особи, що фактично втрачає можливість оцінки цього доказу через призму належності та допустимості і набуває статусу пріоритетного доказу обвинувачення. 

Враховуючи складність питань, які потребують вирішення під час дослідження даної теми та встановлення чітких меж криміналізації діяння з можливістю відмежування протиправної дії від дії, що не заборонена законом та гарантована ст. 34 Конституції України – право вільного вираження поглядів та переконань, визначає наявність протиріч та неоднозначного тлумачення.

Досліджуючи дані кримінально-правові відносини, авторами пропонується комбінований метод інтерпретації даного питання, який полягає у використані доктринального аналізу класичного складу кримінального правопорушення  та загально юридичних методів дослідження: формально-юридичний та метод системного аналізу.

Головною метою даного дослідження виступає розуміння та надання чіткої відповіді в межах доктринального дослідження, де закінчується реалізація конституційного права та починається протиправне діяння, яке підпадає під ознаки даного кримінального правопорушення.

Так, авторами проаналізовано ситуації, при яких відсутність чітких критеріїв діяння унеможливлює розмежовувати допустиму поведінку та заборонені дії, саме в цій ситуації виникає ризик необґрунтованого втручання державних інституцій в фундаментальні права та гарантії людини, які передбачають право на вільне вираження думок, що закріплені в ст. 10 Конвенції захисту прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до доктринального підходу Г. Лаутрепахта, людина є найвищою одиницею права, а не держава, яка забезпечує її інтереси, або інтереси групи осіб.

Таким чином, захищаючи інституційні інтереси держави навіть в умовах збройного військового конфлікту, військового стану, оголошення війни, потрібно дотримуватися балансу інтересів держави та гарантій людини, оскільки може бути створена модель кримінального переслідування не за дії, а за думку, що вже не відноситься до сфери кримінально-правової оцінки, а дана модель притаманна державам з формальною формою правового управління.

Дотримуючись методології дослідження об’єктивної сторони кримінального правопорушення передбаченого ст. 436-2 КК України, необхідно визначати природу поняття та складових елементів до правової оцінки та дослідження на відповідність доктринальній основі «actus reus». Цей принцип дозволяє розмежувати допустиму свободу вираження поглядів від поведінки та дій, що містять ознаки кримінального порушення.

Доктринальне поняття «кримінальне правопорушення» визначено у ст. 11 КК України, яке визначає його як суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність) вчинене суб’єктом кримінального правопорушення та передбачене цим Кодексом. В той же час не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка формально і містить ознаки будь-якого діяння, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не завдала і не могла завдати істотної шкоди фізичній чи юридичний особам, суспільству або державі в цілому.

Законодавче визначення дефініції «кримінальне правопорушення» встановило доктринальний принцип «actus reus», що перекладається із латинської мови як «винний вчинок» або «винна дія», що визначена законом та за яку передбачена встановлена відповідальність. З метою встановлення кримінальної відповідальності кожне таке діяння має бути доведено.

В свою чергу, з метою дотримання балансу законності та визначеності, протиправне діяння повинно мати чітку форму та визначати межі дозволеного діяння. Тобто, норма кримінального права, яка спрямована на охорону певних суспільних правовідносин повинна мати чітку архітектуру із визначенням меж припустимого діяння та відмежування подібних діянь, які не підпадають під регулювання кримінального закону, хоча за зовнішніми ознаками можуть співвідноситися із описаним кримінальним правопорушенням.

Протилежним концептуальним принципом, який відмежовує описане протиправне діяння є «mens rea» з латинської мови перекладається як «протиправна думка», що в свою чергу не створює підстави для кримінальної відповідальності, оскільки вона є лише думкою, а не дією, яка має відповідні наслідки.

Досліджуючи питання об’єктивної сторони ст. 436-2 КК України в частині мовної криміналізації та оціночної форми поведінки, дотримання цих доктринальних основ, дозволить відповісти на питання: чи законодавець врегульовуючи питання безпеки в умовах військового конфлікту дотримався докторальної чистоти встановлення відповідальності за певне діяння, чи ця норма потребує законодавчого уточнення з метою недопущення надмірної криміналізації гарантованих конституційних прав?!

Важливість чіткого формулювання об’єктивної сторони в сучасному кримінальному законодавстві України, безпосередньо в Кримінальному Кодексі України є надважливим питанням, оскільки саме воно формулює змістовність про злочин та дозволяє кваліфікувати діяння, як протиправне, яке визначається кримінальним законом.

Таким чином, саме об’єктивна сторона є основою кримінальної кваліфікації діяння. Досліджуючи питання доктринального розуміння об’єктивної сторони, як елементу складу кримінального правопорушення, ми не можемо не звернути уваги на наукову школу німецького кримінального права, яка відома своєю чіткістю формулювань та особливостей дотриманням доктринальної строгості.

Так, Prof. Dr. Rudolf Rengier, в своїй монографії «Strafrecht Allgemeiner Teil: Strafrecht AT» об’єктивну сторону кримінального правопорушення «Objektiver Tatbestand» визначає як зовнішнє волевизначене діяння, що реалізує типові ознаки делікту.

Визначаючи поняття «об’єктивної сторони» кримінального правопорушення можна визначити його як зовнішній, об’єктивно зафіксований прояв діяння в суспільній сфері, який містить чіткі та визначені ознаки кримінально-забороненої поведінки, яка встановлена чинним законодавством України.

Таким чином, виникає необхідність проаналізувати відповідність описаної об’єктивної сторони кримінального правопорушення ст. 436-2 КК України у відповідності із принципом «actus reus» та встановити можливі межі «means rea».

Законодавцем за даною нормою передбачена кримінальна відповідальність за виправдування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікації її учасників.

Аналіз основної архітектури даної статті визначає доволі широку інституційну сферу суспільних відносин пов’язаних із національною безпекою та суверенністю держави в умовах збройного конфлікту та вжиття превентивних заходів направлених на захист від можилвого впливу агітації та інформації, яка не відповідає дійсності, застосовується стороною конфлікту з метою досягнення військових цілей агресивної війни, що впливає на рівень національної безпеки та безпеки громадян держави.

Архітектура даної статті складається із трьох частин, в першій частині законодавцем зроблено намагання викладення безпосереднього опису протиправного діяння, саме його необхідно проаналізувати через призму фундаментального принципу «actus reus», а друга та третя частина фактична містить деталізацію способів діяння та визначенню кваліфікуючих ознак злочину.

Дотримуючись обраного методологічного способу аналізу даної статті нам необхідно проаналізувати кожен складовий елемент об’єктивної сторони даного складу кримінального правопорушення з метою встановлення доктринального дотримання чітких та зрозумілих меж забороненої поведінки.

Частиною першою статті 436-2 КК України встановлена кримінальна

відповідальність у вигляді покарання виправними роботами на строк до двох років або пробаційним наглядом на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк за вчинення кримінального правопорушення, яке описано як:

виправдування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії

Російської Федерації у 2014 році, у тому числі шляхом представлення збройної агресії Російської Федерації проти України як внутрішнього громадянського конфлікту, виправдовування, визнання правомірною, заперечення тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, представників збройних формувань Російської Федерації, іррегулярних незаконних збройних формувань, озброєних банд та груп найманців, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих Російською Федерацією, а також представників окупаційної адміністрації Російської Федерації, яку складають її державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України, та представників підконтрольних Російській Федерації самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України.

Центральне місце в архітектурі даної статті займає поняття «збройна агресія», яке в залежності від способу інтерпретації виступає складаю об’єктивної сторони. Відповідно до Резолюції Генеральної Асамблеї ООН 3314 (ХХІХ) від 14.12.1974 року  «збройна агресія» визначена ст. 1 як застосування збройної сили держави проти суверенітету, територіальної недоторканості або політичної незалежності іншої держави або будь-яким іншим шляхом, який є несумісним з Статутом ООН.

Аналізуючи елементи об’єктивної сторони визначені законодавцем саме як способу вчинення протиправного діяння систематизовано в наступні групи:

1. виправдування;
2. визнання правомірною;
3. заперечення;
4. представлення збройної агресії, як внутрішньо громадянського конфлікту;
5. виправдування, визнання  правомірною, заперечення тимчасової окупації частини території;
6. глорифікація осіб.

Саме визначення цих елементів становить певне доктринальну проблематику розуміння та відмежування «actus reus» від «means rea», оскільки саме в цій частині кваліфікації діяння виникає найбільша кількість дискусій, як серед науковців так і серед практиків в галузі кримінального права. Законодавцем запроваджені вказані елементи об’єктивної сторони, які підпадають під ознаки оціночного судження, а відтак існує доктринальний вакуум визначення саме цих діянь через концепцію «actus reus».

Надаючи оцінку таким елементам об’єктивної сторони «виправдування», «визнання правомірною», «заперечення» можна віднести до однієї мовно-оціночної категорії. Поняття «виправдовування» має корінне походження від слова «виправдати» - визнаючи кого-небудь невинним, правим, доводити це, доводити можливість або допустимість чого-небудь. В той же час поняття «визнання правомірною» полягає у визначенні загальної позитивної оцінки кого-небудь у суспільстві. Поняття «заперечення» розуміється як не погоджуватися з ким-, чим-, небудь у чомусь, висловлювати протилежну думку або доказ проти чогось.

Таким чином, аналізуючи вказані елементи об’єктивної сторони кримінального правопорушення передбаченого ст. 436-2 КК України можна констатувати, що вказані елементи мають мовно-оціночні характеристики, які можуть кваліфікуватися в контексті ст. 34 Конституції України та ст. 10 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, що в свою чергу має доктринальну проблематику оцінки вказаних елементів через «actus reus». Однак, в даному випадку існує досить чутлива межа між «mens rea», коли лише протиправна думка (оціночна) та «actus reus» безпосередньо дія. Критерієм відмежування цих дефініцій може слугувати, як приклад, пункт с) статті ІІІ Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання нього від 09.12.1948 року, в який зазначено, що карними діями є прямі та публічні заклики до вчинення геноциду.

На даному прикладі можна побачити класифікацію та відмежування «actus reus» від „mens rea“, яка є релевантною по відношенню до ст. 436-2 КК України. Даною Конвенцією занизається інституція суспільних відносин міжнародного розуміння від будь-яких активних посягань та дій, які підпадають під визначення «геноцид». Особливу увагу потрібно звернути на те, що Конвенція відносить до категорії карної дії «заклики до вчинення геноциду», що є обґрунтованим та доктринально виваженим, оскільки містить в собі не елемент «мислення» та «оцінки», а пряму дію мовного характеру, яка містить в собі заклики до вчинення активних дій спрямованих на насилля та вчинення злочину.

Відповідно до доктрини ЄСПЛ та німецької конституційної науки, захисний обсяг ст. 10 Конвенції має характер «відкритого комунікативного поняття», яку охоплює не лише висловлювання оціночних суджень але і передачу інформації та ідей у відкритому суспільному дискурсі (Berka in Machacek/Pahr/Stadler, S. 415 f.). Такий підхід зумовлює чітку диференціацію свободи поглядів та думок від мовних оборотів направлених на спонукання до певних дій насильницького або протиправного характеру, як підставу криміналізації такого заклику.

Аналізуючи обсяг конвенційного захисту визначеного ст. 10 Конвенції, Європейський суд з прав людини не одноразово захищав сферу вираження поглядів, навіть в тому випадку, коли вони містили провокаційні, шокуючи або оціночні фактори, але за однією умовою, якщо вони не переходили межу безпосереднього заклику до насилля або іншим протиправним діям (EGMR Handyside v. United Kingdom (Judgment of 7 December 1976); Perinçek v. Switzerland (Grand Chamber, Judgment of 15 October 2015); Leroy v. France (Judgment of 2 October 2008); Zana v. Turkey (Judgment of 25 November 1997); Sürek v. Turkey (No. 1, Judgment of 8 July 1999).

Таким чином, об’єднуючи в єдину конструкцію поняття «виправдування», «визнання правомірною», «заперечення» в єдину мовно-оціночну конструкцію та слідуючи доктринальному підходу можна констатувати, що за відсутності «операціоналізованого елементу дії» та спонукання до вчинення насилля або іншого виду кримінального правопорушення дана конструкція залишається в межах регулювання ст. 34 Конституції України та ст. 10 Конвенції та не створює  „actus reus“ в кримінально-правовому розумінні.

Підсумовуючи викладене, об’єктивну сторону у сфері мовної поведінки можна визначити як поведінка з наявним чітко встановленого „actus reus“, який проявляється у формі спрямованої дії із закликом до насилля або вчинення іншого протиправного діяння визначеного кримінальним законом, а не у формі оціночного судження або світоглядної позиції чи будь-якої іншої форми переконання.

Аналізуючи елемент об'єктивної сторони ст. 436-2 КК України "глорифікація", ми можемо констатувати, що дана дефініція відсутня в офіційних тлумачних словниках української мови. Досліджуючи мовне значення дефініції "глорифікація", ми звернулися до фахового лексикографічного видання DUDEN (Німеччина), в якому "глорифікація" визначається як ідеалізація, прославлення, звеличення, захоплення, хваління, тобто як мовна конструкція, що широко використовується у поетичному, розмовному, християнсько-релігійному контексті. При цьому звернення до лексикографічного джерела має виключно допоміжний характер і використовується лише з метою встановлення мовного (семантичного), а не кримінально-правового змісту відповідного терміна.

Саме по собі лексичне значення поняття "глорифікація" не створює ознак об'єктивної сторони кримінального правопорушення та не може ототожнюватися з елементом actus reus без наявності додатково операціоналізованого елементу дії. Як і попередньо . Таким чином, у контексті побудови мовної конструкції "глорифікації" йдеться про форму висловлювання, що має виключно оціночний характер і за відсутності спрямованої дії, яка містить безпосередній заклик до насильства або вчинення іншого кримінально караного діяння, що є аналогічним за значенням з попередніми досліджуваними елементами об’єктивної сторони даного кримінального правопорушення. 

В частині другій статті 436-2 КК України законодавцем, за збереження загальної структури викладення об'єктивної сторони, аналогічної до частини першої, розширено спосіб вчинення відповідного кримінального правопорушення шляхом виокремлення кваліфікуючої ознаки - виготовлення та поширення відповідних матеріалів. Висновок про наявність саме кваліфікуючої ознаки вбачається із санкції, передбаченої даною частиною статті, яка встановлює більш суворий вид покарання у вигляді обмеження волі на строк до п'яти років або позбавлення волі на той самий строк, з конфіскацією майна або без такої. Таким чином, законодавець переходить від оціночної мовної конструкції до операціоналізованого елементу дії, який набуває самостійного значення для формування „actus reus“  та відмежування кваліфікованого складу кримінального правопорушення від базового.

Останнім часом доволі дискусійне питання стосується поняття «виготовлення», «поширення» матеріалів відповідно до ст. 436-2 КК України, актуальність даного полягає не лише, що вказана норма встановлю кваліфікуючу ознаку порушення в умовах воєнного стану, а також з масовим використанням соціальних мереж та інших інтернет платформ, які можуть використовуватися в якості поширення інформації для загального доступу.

У зв’язку з цим у правозастосовній практиці постає питання меж кримінально-правового охоплення окремих форм цифрової поведінки, зокрема дій символічного аба реактивного характеру (проставлення лайків, емодзі тощо), які з одного боку носять формалізовану цифрову реакцію, з іншого боку – можуть піддаватися кримінально-правовій оцінці. В даному випадку також існує ризик порушення меж „actus reus“ та надмірної криміналізації „mens rea“.

У зв'язку з цим у правозастосовній практиці постає питання меж кримінально-правового охоплення окремих форм цифрової поведінки, зокрема дій символічного або реактивного характеру (проставлення лайків, емодзі тощо), які, з одного боку, носять формалізовану цифрову реакцію, а з іншого - можуть піддаватися кримінально-правовій оцінці. У такому випадку виникає ризик порушення меж між actus reusта фактичного перенесення оцінки mens rea у площину об'єктивної сторони кримінального правопорушення.

Відразу необхідно зазначити, що законодавець при встановленні кримінальної відповідальності за відповідне кримінальне правопорушення не конкретизував і не визначив межі розуміння дефініції "матеріал", а також не встановив чітких критеріїв її кримінально-правового наповнення у диспозиції ч. 2 ст. 436-2 КК України. Лексичний аналіз даної частини статті дозволяє дійти висновку, що законодавець закріплює "виготовлення" та "поширення матеріалів" як кваліфікуючу ознаку, однак без їх розмежування за змістом, обсягом та кримінально-правовим значенням.

За відсутності такого розмежування кримінальна відповідальність може наставати виключно за наслідком формального поєднання двох умов - виготовлення матеріалу та подальшого його поширення. Водночас навіть за такого підходу зберігається необхідність дотримання доктринальної чистоти об'єктивної сторони кримінального правопорушення, а саме - встановлення наявності actus reus через аналіз існування операціоналізованого елементу дії, спрямованого на спонукання до вчинення насильства або іншого виду кримінально караної поведінки.

Слід окремо наголосити, що відсутність у законодавця криміналізаційно-оціночних меж розуміння поняття «матеріал» у сфері інформаційного поширення створює передумови для надмірно широкого тлумачення відповідної дефініції. У поєднанні з фрагментарним застосуванням кваліфікуючих ознак це призводить до ситуації, за якої об'єктивна сторона аналізується ізольовано від наявності або відсутності операціоналізованого елементу дії, що, у свою чергу, нівелює межі відмежування кримінально караної поведінки від реалізації свободи вираження поглядів, гарантованої ст. 34 Конституції України.

Саме в цьому контексті потребує детального аналізу та кримінально-правової оцінки дії, які не мають самостійного змісту виготовлення або поширення матеріалів, але розглядаються судами як форма їх підтримки або розповсюдження, зокрема проставлення позначок «подабається» (лайків), використання інших емодзі та реакцій в соціальних мережах.

Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду в постанові від 28.10.2025 року у справі № 639/1077/23 у межах обвинувачення за ст. 436-2 КК України було сформульовано висновок, згідно з яким соціальні мережі та платформи "Facebook", "YouTube" є загальнодоступними, спрощують комунікацію та дозволяють поширювати інформацію необмеженому колу осіб, а спосіб такого поширення розрахований на масове сприйняття. Суд виходить з того, що у разі відсутності обмежень доступу до сторінки користувача соціальна мережа функціонує як засіб поширення інформації серед невизначеного кола осіб, а отже будь-яка інформація, розміщена або підтримана на такій сторінці, набуває ознак публічності.

Із наведеним підходом не можна погодитися, оскільки він є доктринально дискусійним і таким, що породжує суттєві проблеми у площині кримінально-правового аналізу об'єктивної сторони діяння. У разі послідовного застосування зазначеної позиції ККС ВС фактично відбувається підміна аналізу actus reus формальним встановленням технічної доступності інформації, що призводить до нівелювання вимоги дослідження реального змісту дії особи та її кримінально-правової значущості.

Більше того, за такого підходу виникає дефект у встановленні субʼєктивної сторони правопорушення, оскільки символічні або реактивні дії (зокрема проставлення позначок схвалення - "лайків", використання емодзі тощо) автоматично прирівнюються до дій з виготовлення або поширення матеріалів без зʼясування спрямованості волевиявлення та без аналізу операціоналізованого елементу дії. Фактично суд зводить кримінально-правову оцінку до формально-фрагментарного аналізу текстуально-описової частини статті, ізольованого від усіх фактичних обставин діяння, що суперечить доктринальним підходам до побудови складу кримінального правопорушення.

Усі цифрові реакції на публікацію у вигляді "лайків", емодзі та інших аналогічних символічних позначень можуть бути зведені до оціночної категорії мовної поведінки, оскільки за своєю природою вони не містять самостійного елементу дії. Звернення до мовного словника Duden німецької мови, на відміну від українських академічних словників, дозволяє встановити лексичне значення поняття «Emoji», яке визначається як піктограма японського походження, що використовується в електронних повідомленнях для позначення почуттів, емоційних станів, предметів, місць, тварин, їжі тощо. Таким чином, емодзі за своєю суттю виконують функцію символічного вираження психоемоційного ставлення особи до певного повідомлення або контенту, не трансформуючись у самостійну спрямовану дію. За відсутності операціоналізованого елементу дії такі цифрові реакції не формуютьactus reus у кримінально-правовому розумінні та залишаються в межах оціночної мовної комунікації, що не може бути самостійною підставою для криміналізації.

Підсумовуючи викладене в частині цифрової реакції на публікацію можна констатувати, що в будь-якому випадку вона зводиться до виключно оціночної реакції суб’єкта та позбавлена елементу «операціоналізованого діяння» яке містить заклик до насилля або іншого протиправного діяння.

Не менш дискусійною є частина третя даної статті, яка законодавцем викладена в якості кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення в якій посилена кримінальна відповідальність за вказане кримінальне правопорушення із встановлення покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років з конфіскацією або без такої.  Окрім основного покарання, як ми можемо бачити встановлено також додаткове у вигляді – конфіскації. Дискусійність даного питання полягає не лише в контексті кримінально-правової оцінки та відмежування „actus reus“ від „mens rea“, а втому, що під час розгляду даних проваджень судами не аналізується не лише первісна ознака даного кримінального правопорушення, а й додаткова його класифікація, яка полягає в обґрунтування стороною обвинувачення, що порушення вчинено саме під час виконання службових обов’язків, що може утворювати кримінально-оціночну конструкцію за даною частиною. Оскільки питання повторності та організованої злочинності на даному етапі дослідження не є предметом численних науково-практичних дискусій, вони не порушуються. Щодо питання поширення інформація з використанням масової інформації було розкрито.

Нажаль суди не звертають увагу на це питання, так наприклад під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу в рамках кримінального провадження за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст.436-2 КК України слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва по справі  757/36912/25-к погоджуючись з оголошеною підозрою, в наслідок фрагментарного застосування даної норми послався на обставину, без детального дослідження фактів, що кримінальне правопорушення було вчинено службовою особою – підполковником УСБУ в Черкаській області. З тексту ухвали вбачається відсутність з’ясування факту, чи в момент інкримінованої події він виконував функції покладені державою, як на співробітника СБУ, або йому інкриміновані події під час приватних зустрічей, що впливає на кваліфікацію та законність оголошеної підозри.

Висновки

Проведений аналіз дозволяє дійти висновку, що чинна редакція ст. 436-2 КК України не відповідає базовим критеріям доктринальної кримінально-правової оцінки об'єктивної сторони кримінального правопорушення, оскільки фактично підміняє аналіз елементу „actus reus“ оцінкою внутрішнього ставлення суб'єкта, тобто „mens rea“. Така конструкція створює невизначеність меж криміналізації та відкриває можливості для зловживань з боку правоохоронних органів шляхом притягнення до кримінальної відповідальності за оціночні, мовні або символічні форми поведінки, що не містять самостійного операціоналізованого елементу дії – заклику до насилля або іншого кримінально-карного діяння.

В свою чергу, подібний підхід призводить до порушення гарантій свободи вираження поглядів, закріплених у ст. 34 Конституції України та ст. 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Аналіз правозастосовної практики свідчить, що зазначена норма застосовується фрагментарно та вибірково у межах окремих кримінальних проваджень, без належного дослідження об'єктивної сторони діяння через призму „actus reus“, а шляхом формального співставлення текстуального викладу повідомлення про підозру або обвинувального акта з диспозицією кримінально-правової норми. Такий підхід, у свою чергу, створює ризик порушення ст. 6 Конвенції, яка гарантує право на справедливий суд.

За цих умов можливим шляхом усунення виявлених проблем є або кардинальне переглядання змісту ст. 436-2 КК України з чітким закріпленням операціоналізованого елементу дії, спрямованого на заклики до насильства чи вчинення іншого конкретного протиправного діяння відповідно до положень КК України.

Список використаних джерел:

• Sands P. Die letzte Kolonie. Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Indischen Ozean. Frankfurt am Main: S. Fischer Verlag, 2023.
• „Strafrecht Allgemeiner Teil: Strafrecht AT“. Prof. Dr. Rudolf Reniger, §13 München: C.H.BECK Recht - Wirtschaft - Steuern, 2024.
• EMRK. Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten. Kommentar. 3 Auflage. Karpenstein/Mayer. C.H.Beck.2022. S. 387.
• EMRK. Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten. Kommentar. 3 Auflage. Karpenstein/Mayer. C.H.Beck.2022. S. 388.
• Duden. Deutsches Universalwörterbuch. 8. Auflage. Berlin: Cornelsen Verlag, 2024. ISBN 978-3-411-04088-9. Стор 452.
• Duden ‒ Deutsches Universalwörterbuch, 10. Aufl. Berlin 2023, стор 524.

Матеріал опубліковано у журналі «Наукові перспективи».

Автор публікації: Наталія Павловська

Наталія Павловська

член Комітету НААУ з питань кримінального права та процесу

Автор публікації: Володимир Мацко

Володимир Мацко

член Комітету НААУ з питань кримінального права та процесу

Аби першим отримувати новини адвокатури, підпишіться на канал Національної асоціації адвокатів України у Telegram.