Чи готові українські судді до новели законодавства — зловживання правом! Міркування практика.

Однією з функцій держави є судовий захист порушених прав і законних інтересів. Реалізація цієї функції здійснюється в тому числі шляхом цивільного, кримінального, господарського, адміністративного судових процесів. На прикінці 2017 року ми стали свідками введення в діюче цивільне, господарське та адміністративне процесуальне законодавство такого інституту як зловживання процесуальними правами. Окрім того, була спроба, за допомогою прийняття законопроекту №9055 (законопроект “Про адвокатуру та адвокатську діяльність), внести зміни до кримінального процесуального кодексу та ввести і у кримінальний процес положення про зловживання процесуальними правами.

Перше, що впадає в очі, це те, що законодавець намагався врегулювати лише питання зловживання процесуальними правами сторонами та іншими учасниками у відповідному процесі, і чомусь оминає таке досить тонке та вкрай важливе питання - зловживання процесуальними правами самим судом.

У цій статті будемо намагатися розібратися на відповідних прикладах практики національних судів та рішень Європейського суду з прав людини щодо того, чи не створять положення закону про зловживання процесуальними правами сторонами додаткових підстав та можливостей для таких зловживань самим судом.

Одразу зверну увагу, що положення закону про можливість оскарження рішення суду в апеляційній або касаційній інстанції не є предметом розгляду цієї статті. Предметом розгляду у цій статті є охоронюваний інтерес відповідної особи та насамперед дотримання судом норм закону та наявності якихось інших “прихованих” мотивів для суду, що є підставою для прийняття того чи іншого рішення. І досягнення такої “прихованої мети” можливе насамперед шляхом зловживання процесуальними правами судом.

На сьогодні, казати про те, що вже склалася відповідна практика застосування зазначених новел закону національними судами не можна. Усе ще попереду і ще багато списів буде зламано, але попередити, окреслити болючі моменти, вважаю за необхідне.

Отже, у статті 17 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року зазначено, що зловживання правом визначається як діяльність або дії, спрямовані на скасування прав і свобод, визнаних у Конвенції, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.

При цьому, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», українські суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Під зловживанням правом, як матеріальним, так і процесуальним, Європейський Суд з прав людини у своїй практиці розуміє таке його використання, яке спрямоване на боротьбу із закладеним у ньому ж позитивним регулятивним потенціалом, в тому числі, що суперечить принципу правової визначеності.

Тобто, суд зобов’язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами.

Таким чином, зловживання процесуальними правами, в тій чи іншій мірі, має бути спрямоване на перешкоджання реалізації захисту порушеного права. Порушниками, які  можуть зловживати своїми процесуальними правами, можуть бути особи, які беруть участь у справі, інші учасники процесу, оскільки кожен з них наділений відповідними процесуальними правами і обов’язками та відповідно може впливати на хід розгляду справи.

Але чи може суд зловживати процесуальними правами та перешкоджати меті здійсненню правосуддя -  судовому захисту порушених прав і законних інтересів?

Зупинимося на кількох прикладах — рішеннях Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 18 Конвенції, обмеження, що допускаються в справжній Конвенції відносно вказаних прав і свобод, не повинні застосовуватися для інших цілей, ніж ті, для яких вони були передбачені.

Стаття 18 Конвенцій торкається зловживань владними повноваженнями або порушень принципу сумлінності і застосовується у поєднанні з іншими статтями Конвенції. При цьому, потрібно розуміти, що Європейський Суд може встановити порушення навіть тоді, коли вимоги основної статті Конвенції як такої не порушені.

Саме рішення ЄСПЛ з приводу зловживання владними повноваженнями, в тому числі і з боку суду нас і цікавлять.

Так, у справі Gusinskiy v. Russia, Європейський Суд встановив порушення вимог статті 18 Конвенцій у поєднанні з положеннями підпункту «с» пункту 1 статті 5 Конвенцій. Заявником у справі був бізнесмен, що очолював медіахолдинг «Медіа-міст». Гусинского заарештували і декілька днів протримали під вартою у зв’язку з абсолютно іншими підставами, що мали відношення до його медіабізнесу. На перший погляд, вбачається, що для його затримання була належна правова підстава: підпункт «с» пункту 1 статті 5 Конвенцій у зв'язку з розслідуванням кримінальної справи.  Але, суд встановив інші цікаві обставини, які саме нас і цікавлять. Під час утримання під вартою заявник уклав угоду: він погодився продати «Медіа-міст» покупцю — ВАТ «Газпром» за вигідною для останнього ціною. Відповідний контракт було підписано з боку держави міністром, і після цього, внаслідок цієї угоди кримінальне переслідування у відношенні Гусинського було припинено. Проаналізувавши надані заявником докази, Європейський Суд зробив висновок, що ці факти «підтверджують припущення про те, що кримінальне переслідування заявника використовувалося для того, щоб його залякати», оскільки «призначення таких елементів публічного права, як кримінальне переслідування і взяття під варту в якості запобіжного заходу, не полягає в тому, щоб бути частиною стратегії укладення комерційних угод».

Тобто, обмеження свободи заявника, допустиме з точки зору вимог підпункту «с» пункту 1 статті 5 Конвенцій, було застосоване «не лише для того, щоб він з’явився перед компетентним органом по обгрунтованій підозрі в здійсненні правопорушення, але і по зовсім іншим підставами та мотивам».

Тут можна зазначити, що це стосується іншої держави, і що в Україні усе по іншому, що верховенство права та закону у судах України — це непорушне та непохитне правило.

Але ні, на жаль, це не так. Схожі порушення вимог статті 18 Конвенцій у поєднанні з положеннями підпункту «с» пункту 1 статті 5 Конвенцій Європейський Суд встановив в двох справах проти України. Заявниками у справах Lutsenko v. Ukraine і Tymoshenko v. Ukraine були політики, яких притягнули до відповідальності за злочини, здійснені під час зайняття ними державних посад. У справі Lutsenko, колишній міністр, був притягнутий до відповідальності за зловживання посадовими повноваженнями. Європейський Суд встановив, що з фактів справи виходило, що істинною причиною тримання заявника під вартою на досудовому слідстві і під час судового розгляду було не передбачена підпунктом «с» пункту 1 статті 5 Конвенції підстава щодо віддання його українському суду по «обгрунтованій підозрі в здійсненні правопорушення», а покарання за те, що він виступив із спростуванням відносно висунених проти нього звинувачень і заявив про свою невинність, на що беззаперечно мав повне право.

В іншій справі, заявницею у справі Tymoshenko була Юлія Тимошенко,  колишній прем’єр-міністр України. Її притягнули до відповідальності за зловживання посадовими повноваженнями за наслідки, після укладання контракту на постачання природного газу. Європейський Суд, досить ретельно зосередив особливу увагу на підпункті «с» пункту 1 статті 5 Конвенцій, вивчив пов'язані із справою документи і аргументи влади, висунені в обгрунтування обмеження свободи на етапі судового розгляду, і зробив висновок, що «дійсною причиною» взяття заявниці під варту було прагнення покарати її «за неповагу до суду, яка, як затверджувалося, вона демонструвала своєю поведінкою під час судових засідань».

З зазначених прикладів ми бачимо, яким саме чином, зловживаючи процесуальними правами, суди досягають певної мети без наявності реальних, належних та допустимих доказів, доведення тих чи інших обставин.

Ретельний аналіз справ Lutsenko v. Ukraine і Tymoshenko v. Ukraine щодо  аргументів заявників, які стосуються застосування статті 18 Конвенцій, вказує на  набагато серйозніші порушення і виходять за рамки аспектів підпункту «с» пункту 1 статті 5 Конвенцій.

Зазначені справи досить яскраво ілюструють те, яким чином використовується судова влада в Україні і як діють суди, яку мету вони переслідують. І на сьогодні ні чого не змінилося. Звісно, що це не стосується усіх справ, усіх судів (суддів), але зловживань чимало. І перекладати усю вину на сторін процесу, визначати на законодавчому рівні лише можливість зловживання процесуальними правами сторонами та учасниками відповідного процесу — це є порушення принципів верховенства права, правової визначеності тощо.

Та все ж таки, чи можуть бути громадяни України, адвокати, впевнені в тому, що Українські судді будуть суворо дотримуватися процесуальних норм та сумлінно виконувати покладені на них обов’язки, зокрема і щодо застосування  зазначених змін у законодавстві щодо зловживання процесуальними правами? 

Спробуємо відповісти подальшим аналізом вищенаведених справ та дій Європейського суду.

Яким чином потрібно було реагувати та поводитися Європейському Суду щодо цих скарг? Політично мотивовані і санкціоновані державою кримінальні переслідування і покарання є зловживанням владою та величезною неповагою до базових цінностей Конвенції. При такому підході, під питання ставиться благополуччя стосунків між правами людини і демократичним режимом.

В згаданих українських і російських справах Європейський Суд досить ретельно обгрунтував свій підхід до розгляду справ по статті 18 Конвенцій. При цьому, потрібно звернути увагу на те, що досить складним в таких справах є питання доведення. Звинувачення держави в особі відповідного суду, висунуті заявником, можуть бути неправдивими або перебільшеними, тому потрібно надання належних, допустимих доказів. Але у випадку нечесної гри з боку держави, заявник, зіткнеться дуже з серйозними проблемами доведення обставин, необхідних для встановлення порушення статті 18 Конвенцій, оскільки українська влада, м’яко кажучи, із зрозумілих причин завжди прагне приховати докази недобросовісних дій.

Зважаючи, що інформація про «приховані мотиви» знаходиться «в руках влади» і у заявника немає до неї доступу, маловірогідно, що останній зможе надати вагомі докази зловживань з боку держави (суду).

За таких обставин, ми маємо ситуацію, що з одного боку суд формально виконує нібито вимоги закону, але мета, яка переслідується є зовсім інша, і не спів падає з вимогами закону. Вбачається обов’язок законодавця, прийняти закон, який врегулював би питання зібрання та отримання, з подальшим поданням, доказів, що вказують на існування неприпустимої мети в діях суду, або заздалегідь визначити відповідні критерії, які вказують на наявність такої мети, хоча ми маємо відповідні приписи ст. 19 Конституції України, але жодних зрушень. Якщо виходити з позиції Європейського Суду з цього питання, то вона грунтується на міркуваннях публічного порядку. По-перше, «уся структура Конвенції будується на загальній презумпції, згідно якої публічна влада держав діє сумлінно». По-друге, Європейський Суд, відмітив, що перенесення тягаря доведення призведе до того, що він почне встановлювати «порушення в кожній гучній справі, в якій положення, стан, репутація і тому подібне заявника дає підстави підозрювати, що дійсна причина його переслідування є неприпустимою», що зробить «неможливою» здійснення належної кримінальної процедури щодо переслідування такої особи на національному рівні.

А що ми маємо на сьогодні в Україні? Чи містить діюче законодавство такі приписи коли заявник має можливість довести наявність мети іншої в діях судової влади ніж мета здійснення правосуддя? Безліч справ, які ініційовані з зовсім іншою метою, ніж та, яка визначена в кримінальному або іншому процесі відповідним законом (рейдерські захоплення, незаконні арешти майна з метою вчинення тиску для того, щоб схилити до відповідних дій, необгрунтовані підозри та обвинувальні акти, і таке інше). Скільки заяв, клопотань, заяв про відвід подають адвокати (захисники, представники) з метою довести, що має місце зловживання процесуальними правами? Які їх наслідки розгляду? Наприклад, адвокат подає заяву про відвід у адміністративному процесі. Відповідно до ч. 3 ст. 40 Кодексу адміністративного судочинства, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

У справі № 826/12191/18 колегія суддів порушила зазначену норму закону! Чи є це зловживання процесуальним правом судом, яке спрямоване на усунення або здійснення тиску на адвоката?  Чи завжди українські суди керуються виключно положеннями закону щодо розгляду цих заяв, клопотань?

Усі процесуальні кодекси України містять вимогу про необхідність дотримання вимог процесуального законодавства судом, і що не дотримання процесуального законодавства судом це є в певних випадках підстава для скасування рішення. Але прямої заборони зловживання судом процесуальними правами в законі не має.

Мета законодавця певною мірою зрозуміла, що введення таких заборон потрібне. Потрібне наведення відповідно ладу та дотримання процесуальної дисципліні сторонами процесу це важлива складова правосуддя. Але головне, це недопущення та повне зведення нанівець можливостей зловживання з боку самого суду. Поки цього не буде зроблено на державному рівні, питання про зловживання процесуальними правами сторонами процесу є не запобіжником, а додатковим інструментарієм для зловживань з боку суду, що призведе ще до більшого загострення і без того напружених та складних відносин між учасниками процесу та судом. Ще більше буде посилювати недовіру до суду та до правосуддя в Україні.

Автор публікації: Ігор Колесников

Ігор Колесников

Адвокат, член Ради адвокатів України, заступник голови комітету захисту прав та гарантій здійснення адвокатської діяльності Національної асоціації адвокатів України