Національна Асоціація Адвокатів України - Ефект метелика

Головна цитата

Заборона самопредставництва рад в особі посадових осіб, які перебувають із ними в трудових відносинах, загрожує обмеженням права територіальних громад на правову допомогу та доступ до правосуддя.

Ефект метелика

10:41 Вт 09.01.18 Автор : Марина Стаматіна 2774 Переглядів 0 Коментарів Версія для друку
На розсуд прокурора

Напрям проведення реформи місцевого самоврядування було визначено в Концепції реформування місцевого самоврядування та територіальної організації влади в Україні, затвердженої Кабінетом Міністрів 1.04.2014. На жаль, сьогодні конституційно-правові засади місцевого самоврядування, принципи, покладені в основу Європейської хартії місцевого самоврядування (ратифікованої законом від 15.07.97 №452/97-ВР), та інші міжнародні угоди, ратифіковані державою, суперечать одне одному, попри те що Україна взяла на себе зобов’язання щодо їх імплементації та реалізації в повному обсязі.

Зазначене повною мірою стосується

правового наповнення інституту представництва органів місцевого самоврядування в судових інстанціях у світлі останніх новел законодавства та проведених реформ. Так, зміни, внесені до Основного Закону щодо правосуддя, передбачають виключне право адвокатів на представництво в суді, проте не скасовують і самопредставництва в суді осіб. Відповідно до абз.1 пп.11 п.161розд.XV «Перехідні положення» Конституції вже з 1.01.2017 представництво осіб здійснюється виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції, у судах апеляційної інстанції — з 1.01.2018, у судах першої інстанції — з 1.01.2019. Водночас навіть після спливу зазначених строків особа як учасник судового процесу може реалізовувати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов’язки самостійно, без представника.

Щодо юридичних осіб існують певні особливості: така самостійна участь можлива тільки через керівника або виконавчий орган.

З огляду на положення абз.2 пп.11 п.161 «Перехідних положень» Конституції з 1.01.2020 представництво органів державної влади та місцевого самоврядування в судах здійснюватиметься виключно прокурорами або адвокатами. Це знаходить підтримку і в судовій системі, зокрема у сфері адміністративного судочинства.

Так, пленум Вищого адміністративного суду підготував Правовий висновок щодо порядку здійснення представництва

органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах, запровадженого законом «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2.06.2016 №1401-VIII, в якому наголошує на тому, що монополія закріплена в Основному Законі за адвокатурою, а прокуратура згадується в цій нормі лише остільки, оскільки прокурорське представництво є винятком з адвокатської монополії. Тому, якщо інтереси держави вимагають захисту прав певного органу влади чи місцевого самоврядування, представництво такого органу в судах здійснюється через прокурора з 30.09.2016. Якщо ж прокурор не вбачатиме, що інтереси держави вимагають захисту прав указаних суб’єктів, то представництво їхніх інтересів до 1.01.2020 можливе через будь-яку іншу особу, яка, за законом, має право на надання правової допомоги.

Після 1.01.2020 представництво інтересів такого органу в суді може здійснювати лише адвокат. Тобто прокурор за своїм переконанням та на власний розсуд буде вирішувати: вимагають чи не вимагають захисту права певного органу, що є неприйнятним, оскільки індивідуальна оцінка прокурора може не збігатися з думкою органу місцевого самоврядування щодо наявності законних інтересів територіальної громади та підстав для їх захисту, або ж із думкою суду, який ухвалюватиме рішення.

Тонкощі представництва

Законом «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 3.10.2017 №2147-VIII також не вирішено низку дискусійних моментів щодо представництва органів місцевого самоврядування, з’ясування сутності яких є метою цієї статті. Розпочнемо з того, що згідно з новими редакціями ГПК та ЦПК територіальна громада як одна зі сторін у судовому процесі бере участь у справі через відповідний орган місцевого самоврядування, від імені якого повинен діяти його керівник або представник.

Відповідно до чинного законодавства територіальна громада є первинним суб’єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій та повноважень, а представницьким органом відповідної територіальної громади є міська рада, яка діє від імені останньої та в її інтересах. Головною посадовою особою територіальної громади міста є міський голова (тобто керівник органу місцевого самоврядування).

Виникає запитання: а хто згідно з вищезазначеними змінами має бути представником територіальної громади/органу місцевого самоврядування в судовому процесі? Адже ситуація з представництвом такого органу адвокатом призводить до конструкції «представник представника територіальної громади»!

Процесуальні кодекси також містять норми, відповідно до яких представництво юридичної особи у справі відбувається через її керівника, члена виконавчого органу або представника. Територіальні громади сіл, селищ, міст не є юридичними особами.

У ст.80 Цивільного кодексу встановлено, що «юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді». Оскільки згідно із ч.1 ст.16 закону «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.97 №280/97-ВР «органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону», участь таких органів у судовому процесі регулюватиметься і ч.3 ст.57 ГПК, і ч.3 ст.59 ЦПК.

Також потрібно розглянути й норму щодо представництва, яка закріплена в ч.4 ст.55 КАС. Там зазначено, що територіальна громада бере участь у справі через певний орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник або представник. У той же час КАС містить і положення щодо участі у справі юридичної особи, яка (участь) здійснюється через її керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені (самопредставництво юридичної особи) або через представника».

Крім того, у чч.2—3 ст.58 Кримінального процесуального кодексу зазначено, що «представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні».

Юридична служба

У ст.11 («Правовий захист місцевого самоврядування») європейської хартії закріплено такий принцип: «Органи місцевого самоврядування мають право використовувати засоби правового захисту для забезпечення вільного здійснення своїх повноважень і поважання принципів місцевого самоврядування, які утілені в конституції чи національному законодавстві». У пояснювальній записці/коментарі до цієї статті зазначається, що під використанням судових засобів захисту мається на увазі доступ місцевих органів влади до:

суду, що належним чином уповноважений законом;

еквівалентного незалежного законного органу, що має владу ухвалювати рішення та давати відповідні консультації щодо будь-якої дії, бездіяльності, рішення чи іншого адміністративного акта згідно із законом.

Окрім того, у §2 ст.4 хартії сказано, що «органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене зі сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу». У §4 також робиться наголос на тому, що «повноваження, якими наділяються органи місцевого самоврядування, як правило, мають бути повними і виключними. Вони не можуть скасовуватися чи обмежуватися іншим, центральним або регіональним органом, якщо це не передбачено законом».

У ч.1 ст.169 ЦК встановлено, що

«територіальні громади діють у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин». Водночас «територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов’язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом» (ст.172 ЦК). Крім того, у випадках і в порядку, «встановлених законом, іншими нормативно-правовими актами, від імені держави … територіальних громад за спеціальними дорученнями можуть виступати фізичні та юридичні особи, органи державної влади… та органи місцевого самоврядування» (ст.173 ЦК).

Отже, орган місцевого самоврядування як при здійсненні свого права на представництво законних інтересів територіальної громади в судових інстанціях, так і в інших випадках керується постановою Кабінету Міністрів «Про затвердження Загального положення про юридичну службу міністерства, іншого органу виконавчої влади, державного підприємства, установи та організації» від 26.11.2008 №1040 (із відповідними змінами від 22.09.2016), якою визначений механізм утворення юридичної служби, її склад, завдання та повноваження.

Перспектива оскарження

Наприклад, відповідно до Положення про юридичний департамент Харківської міської ради, затвердженого рішенням міськради І сесії 7-го скликання «Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 7 скликання» від 20.11.2015 №7/15 (із відповідними змінами від 20.09.2017),

юридичний департамент Харківської міськради є її виконавчим органом, який входить до складу апарату ради та виконавчого комітету. Юридичний департамент:

1) представляє інтереси харківського міського голови, ХМР, її виконавчих органів, секретаря міської ради під час здійснення ним повноважень міського голови (на підставі довіреності, наданої ними) в судах та інших органах під час розгляду правових питань і спорів (п.3.2.4) — в особі директора юридичного департаменту (п.6.2.7);

2) вживає заходів, спрямованих на повне та своєчасне виконання повноважень щодо подання позовів до загальних і спеціалізованих судів стосовно захисту прав і законних інтересів харківського міського голови, ХМР, її виконавчих органів, секретаря міськради під час здійснення ним повноважень міського голови (п.3.2.5);

3) забезпечує обов’язкову участь представників у розгляді судами всіх справ за позовами та заявами, підготовленими та внесеними від імені харківського міського голови, ХМР, її виконавчих органів, секретаря міськради під час здійснення ним повноважень міського голови (п.3.2.8).

Сьогодні у структурі ХМР є 130 виконавчих органів (управління, служби, департаменти, відділи, інспекції, адміністрації, комітети). Посадові особи, які перебувають у трудових відносинах з органами місцевого самоврядування, вчиняють дії, спрямовані на виконання функцій та повноважень, у тому числі

надають адміністративні послуги.

Відповідно до п.1 ст.1 закону «Про адміністративні послуги» від 6.09.2012 №5203-VI «адміністративна послуга — результат здійснення владних повноважень суб’єктом надання адміністративних послуг за заявою фізичної або юридичної особи, спрямований на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов’язків такої особи відповідно до закону». Вказане визначення створює враження, що всі адміністративні послуги, які надає рада, теоретично можуть бути оскаржені в судовому порядку.

Станом на 1.12.2017 з метою вирішення різних питань до ХМР та центрів надання адміністративних послуг звернулося 698776 харків’ян. Безумовно, далеко не всі адміністративні послуги стануть предметом судового розгляду, але й планувати, які з них будуть оскаржені, неможливо.

І це без урахування імовірних спорів, пов’язаних із процедурами укладання, виконання, зміни та розірвання господарських договорів за участю органів місцевого самоврядування, та спорів, які випливають із здійснення радами функцій самоврядного контролю чи делегованих повноважень контролю за певними галузями життя в громаді (благоустрій, містобудування, землекористування тощо).

Без права на договір

Як засвідчує практика, штатні юрисконсульти, здійснюючи представництво інтересів органів місцевого самоврядування, більше

орієнтуються у справах відповідного органу, у нашому випадку — міської ради. Натомість адвокат не бере участі в підготовці рішень органу місцевого самоврядування, у виконанні договорів, у процесі їх укладання та виконання. Адвокат переважно не володіє проблематикою вузького питання. Тому на практиці може виникнути ситуація, за якої штатні юристи міської ради готуватимуть усі документи, а адвокат у суді тільки їх зачитає. У чому ж тоді цінність такої особи як представника в суді? За що вона має отримувати грошову винагороду?

Є ще один аспект зазначеної проблеми — неможливість представництва адвокатом інтересів роботодавця, якщо останній — орган місцевого самоврядування.

Так, у роз’ясненні «Щодо деяких питань представництва адвокатом юридичної особи», затвердженому рішенням Ради адвокатів України від 7.04.2017 №54, зазначено, що адвокат може представляти юридичну особу, з якою він перебуває в трудових відносинах, за умови укладення з нею договору про правову допомогу відповідно до вимог закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». У такому випадку представництво інтересів юридичної особи здійснюється на підставі договору про правову допомогу та не вважається виконанням працівником обов’язків, передбачених трудовим договором.

Але ж у п.1 ч.1 ст.7 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5.07.2012 №5076-VI передбачено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у п.1

ч.1 ст.4 закону «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7.04.2011 №3206-VI, тобто осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. У ч.2 ст.7 закону №5076-VI йдеться про те, що адвокат «у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності».

Тобто юрист, який обійняв посаду в органах місцевого самоврядування, зупиняє адвокатську діяльність і не має можливості укладати договори про правову допомогу та на їх виконання представляти інтереси роботодавця — органу місцевого самоврядування.

У цій статті не досліджуються особливості укладання договорів про правову допомогу з органами місцевого самоврядування, що, безумовно, існують з огляду на приписи закону «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII. Не досліджуються вимоги бюджетного процесу, які мають свої процедурні особливості та впливають як на процедуру закупівлі, так і на процес бюджетного планування. Виконання встановлених приписів про публічні закупівлі, у тому числі про закупівлі робіт/послуг щодо правової допомоги адвокатів (не адвокатських об’єднань!), є обов’язковим.

Тому, проаналізувавши вищевикладене, вважаємо, що органи місцевого самоврядування як особи, які представляють інтереси територіальної громади, не можуть бути обмежені в праві представництва інтересів особами, що перебувають у трудових відносинах із таким органом.

Новели процесуальних кодексів щодо обмеження самопредставництва рад в особі посадових осіб, які перебувають у трудових відносинах із радою, прямо суперечать принципам, закріпленим в європейській хартії. Можливе виникнення штучних обмежень у належному забезпеченні права на юридичну допомогу та доступ до правосуддя територіальним громадам. Як наслідок, можемо констатувати, що існує потреба у внесенні до кодексів відповідних змін.

Автор публікації: Марина Стаматіна

 

Інші публікації автора

Вестник:№9 вересен 2018 - Вісник;
Річний звіт НААУ 2017;
Партнерська програма 2018;
Навчальні продукти для адвокатів;
Про НААУ Вісник;
Стратегія розвитку НААУ до 2020;
НеВестник 5;
НеВестник 4

Будьте проінформовані

Залишайтеся в курсі останніх новин, публікацій та заходів нашої організації, а також отримуйте актуальні правові огляди з коментарями юристів

Subscribe to our mailing list

* indicates required

Категорії

Бажаєте розмістити Публікацію

Надішліть файл із текстом публікації у форматі *.doc, фотографію за тематикою у розмірі 640х400 та Ваше фото.

Оберіть файл

НААУ вітає Вас на новому сайті!

Ця онлайн-платформа розроблена відповідно до структури глобального корпоративного сайту та сприяє кращому розумінню компетенції та напрямків діяльності Національної асоціації адвокатів України (НААУ). Сайт демонструє наше прагнення відповідати найвищим інформаційним стандартам сучасності. За його допомогою асоціація має змогу активно взаємодіяти із кожним користувачем.
Запрошуємо почати ознайомлення з порталом

Дізнатись що нового? Почати користування