ЗМІ привчили громадян, що потрібно завжди шукати щось недоброчесне

«Мають місце доволі часті хаотичні зміни кримінального законодавства»

— Як ви оцінюєте проект нового Кримінального кодексу?

— Насамперед маю звернути увагу на потужний склад робочої групи, серед її членів дуже багато живих класиків кримінального права. Коли я робив побіжний огляд проекту кодексу, у мене як у науковця та адвоката виникало дуже багато запитань. Але я побачив, що робоча група втілила величезну кількість добротних, цікавих, доктринальних надбань, спробувала вкласти ці надбання в прокрустове ложе відповідного нормативного документа. Разом з тим розробники зробили доступними для сприйняття ці надбання. Проект вражає системністю та структурованістю.

Можливо, варто говорити навіть про рекодифікацію кримінального законодавства. Адже та структура, яка пропонується, включає кримінальні проступки та злочини, що цілком логічно з точки зору публічної відповідальності. Важливим є й те, що мої колеги чудово розуміють: обмежитися лише змінами до КК дуже складно. Вони про це говорять у своїх узагальнювальних документах, і це випливає із самого тексту проекту.

Розробники кажуть, що потрібні також системні зміни процесуального законодавства, зокрема, вони пропонують створити процесуальний кодекс для кримінальних проступків. Але такий підхід потребує дуже серйозного обговорення фахівцями в галузі кримінального процесу.

У межах Комісії з питань правової реформи теж є відповідна робоча група. Загалом це правильний підхід, тому що мають місце доволі часті хаотичні зміни кримінального законодавства. Колеги підрахували, що протягом дії КК до нього більше ніж тисячу разів уносилися зміни. Про яку правову визначеність як складову верховенства права ми взагалі можемо говорити в такому разі?!

— Що зміниться, якщо проект нового КК, умовно кажучи, запрацює вже завтра?

— Як адвокат, я чудово розумію: якщо кодекс завтра набере чинності, по-перше, мають бути внесенні системні зміни до кримінального і кримінального процесуального законодавства. До речі, це законодавець і сам розуміє. Бо торік, у травні, були внесені зміни, наприклад, до ст.1 КПК, яка тепер передбачає: зміни до кримінального процесуального законодавства мають уноситися виключно законом про внесення змін до КПК, кримінального законодавства чи законодавства про адміністративні правопорушення.

Проте й там трішки наколобродили з юридичною технікою, тому що в чч.1 та 2 цієї статті зазначається, що кримінальним процесуальним законодавством серед іншого є положення Конституції, відповідних міжнародних договорів та інших законів. Тож виходить, що й до них зміни можуть уноситися лише законами про внесення змін до КПК?!

До речі, сьогодні говорили про справу щодо довічного ув’язнення, яку, до речі, недавно розглядала Велика палата Верховного Суду. Ідеться про рішення Європейського суду з прав людини у справі «Петухов проти України №2» стосовно встановлення ефективного механізму реальної перспективи звільнення «довічників». Ми зараз не будемо говорити про правильність рішення ВП, але судді звернули увагу на те, що належного законодавства із цього приводу в нас немає.

І це ще один момент, що потребує врегулювання. Адже способом життя нинішнього КК є кримінальне процесуальне законодавство.

— Які переваги має проект КК порівняно із чинним кодексом?

— Проект написаний з приємним присмаком національної доктрини найвищого ґатунку. Але в мене трішки виникає сум, тому що я розумію всю масштабність цієї події. З точки зору європейського права мова йде про належну правову процедуру. Ми розуміємо, що норми, які стосуватимуться і кримінальних проступків, і злочинів, перевірятимуться на життєздатність з огляду на відповідність правам і свободам людини.

Наступна велика робота після того, як проект буде схвалений Президентом, — це розроблення масштабних документів з точки зору кримінального процесу, тобто механізму впровадження КК. Також коли ми говоримо про проект цього кодексу, то розуміємо, що в ньому багато чого прописано для забезпечення єдності та сталості судової практики.

Мені сподобалося, що окремий розділ присвячено роз’ясненню термінів. Це правильно, тому що я як член Науково-консультативної ради при Верховному Суді доволі часто стикаюся з окремими правозастосовними проблемами в цій царині, й іноді деякі з них навіть набувають ваги, пов’язаної з необхідністю розглянути ці питання на рівні Великої палати.

Ми живемо не у відірваній від європейського співтовариства частині. Саме на суди покладається забезпечення єдності застосування закону. Наприклад, у висновку Консультативної ради європейських суддів 2017 року чітко сказано, що на верховні суди покладено такий обов’язок, і ми повинні створити належне правове підґрунтя для того, щоб суди могли впоратись із цим завданням.

«До суду присяжних ставлюся позитивно, але досить обережно»

— Одним з актуальних питань у сфері кримінального права є запровадження суду присяжних чи його вдосконалення. Наскільки життєздатним є цей механізм в українських реаліях?

— Запровадження суду присяжних, який вирішує питання винуватості особи в скоєнні злочинів, за яких передбачено покарання у вигляді довічного позбавлення волі, — це перший етап. Надалі планується поширення цього інституту на злочини, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на понад 10 років. Також планується встановити деякі запобіжники.

Я до суду присяжних ставлюся позитивно, але досить обережно. З одного боку, ми чудово розуміємо історію США, де є і така думка, що держава перекладає відповідальність за ухвалення того чи іншого обвинувального або виправдувального рішення на певну кількість людей.

Проте на теперішній час чи готове до цього українське суспільство? Бо той суд присяжних, який зараз у нас є, нагадує мені суд шефенів у Німеччині, де двоє професійних суддів і троє присяжних разом щось вирішують. Але ми ж розуміємо, що тут завжди професійність буде тяжіти над цими трьома присяжними.

Водночас розуміємо, що система не готова до того, щоб запроваджувати даний інститут стосовно всіх видів злочинів. Більше того, потрібно працювати над процедурою відбору присяжних, тому що сьогодні вона доволі формалізована. Немає й чітко визначених критеріїв, за якими можна було б заявити відвід присяжному, як, наприклад, у США та інших країнах. У подальшому будемо працювати над розробленням відповідних норм, які б дозволили втілити цю ідею в життя.

Ми повинні розуміти: якщо присяжні вирішать, що особа не винувата, то в суду залишається тільки церемоніальна роль підписати це рішення. А якщо дійдуть думки, що особа винувата, то суду залишиться тільки визначити міру покарання.

Я знайомився з деякими дописами, автори яких кажуть, що надмірна деталізація видів покарань та їх проміжків може слугувати певною загрозою щодо обмеження дискреційних повноважень судді. Утім, на мою думу, будь-який законодавчий акт має бути об’єктом постійного пошуку балансу між публічними та приватними інтересами.

— Мабуть, не останню роль в інституті суду присяжних відіграє емоційна складова. Які складнощі можуть виникнути у зв’язку із цим у ході прийняття рішень непрофесійними суддями?

— Думаю, що в контексті цього нам потрібно буде ще працювати над таким сегментом, як докази в кримінальному провадженні, над самою процедурою доказування. Та загальна модель, яка нині запроваджена в кримінальному законодавстві, не є і не буде чутливою до моделі повноцінного суду присяжних.

Наприклад, у США є попередня процедура подання доказів, де на попередньому слуханні суддя, адвокат і прокурор з’ясовують: можна цей доказ демонструвати чи ні, й, очевидно, недопустимі докази відкидаються вже на цьому етапі. Тому що адвокат чи прокурор може подати очевидно недопустимий доказ, але він так вплине на свідомість присяжних, що вони будуть шоковані від цього, і потім буде дуже важко перебудуватись одній чи іншій стороні й довести свою позицію.

Тож ці речі потребують системного аналізу й подальшого навчання і сторони захисту, і сторони обвинувачення.

«Не може судова система бути відірваною від суспільства»

— Як повернути довіру до судової системи, щоб новий кодекс застосовувався ефективно?

— Ми звикли останнім часом говорити про низький рівень довіри суспільства до судової системи. Представники судової влади теж уважають, що проблеми є, але це проблеми, зумовлені ситуацією в країні. Не може судова система бути відірваною від суспільства. Ми ж таку систему створили самі. І тепер нам треба думати, що ж із цим усім робити.

Я прибічник не революцій, а еволюційних кроків. Поступових маленьких еволюційних кроків, які повинні приводити до побудови судової системи, яка б забезпечила конвенційне право кожного на справедливий судовий розгляд. А звідси й випливає питання доброчесності. Іноді потрібно розуміти, що цими питаннями маніпулюють.

Коли ми говоримо про доброчесність, то це нагадує ярмарок чи змагання, під час якого навипередки намагаються показати людину недоброчесною з усіх боків. І суспільство це інколи сприймає на такому, що називається, хайпі. Утім, доброчесність, на мою думку, — значно ширше поняття. Воно включає і підтвердження рівня цієї доброчесності. Але чомусь, можливо, ЗМІ привчили громадян, що потрібно завжди шукати щось недоброчесне. А якщо з’являється щось доброчесне, то це вже нецікаво.

Так, є судові рішення, які суспільство не сприймає, але це незначний відсоток. Проте завдяки політикам та ЗМІ таким рішення надається надмірна масштабність.

— Що ви думаєте про законопроект №3711-д, який недавно схвалений у першому читанні?

— Я свого часу був членом Вищої кваліфікаційної комісії суддів, і коли поставало питання про припинення повноважень одразу всіх членів ВККС, був одним із тих, хто представляв нашу позицію в парламенті. Тоді я пояснював, що припинення повноважень ВККС створить правовий вакуум, який потім буде дуже складно відновити. І я дуже критично ставився до того, що через 90 днів запрацює нова ВККС. І мені дуже прикро, що це справдилося.

Є поняття континуїтету, і природа влади не терпить вакууму. Не потрібно руйнувати ті інституції, які працюють. Тепер ми маємо те, що маємо...

«Це спроба запровадити контроль з боку державних органів за професійною діяльністю адвокатів»

— У 2019 році було подано законопроект щодо БПД, який охоплював систему peer review. Тоді він не набрав підтримки ні народних депутатів, ні адвокатури. І ось знову внесено аналогічні законопроекти. Яка в НААУ позиція із цього приводу?

— Підготовка проектів щодо змін до чинного законодавства з питань БПД та інших законодавчих актів, які стосуються діяльності адвокатів, без створення робочої групи з представників Міністерства юстиції та НААУ з метою розроблення взаємоприйнятних рішень у межах чинного законодавства є порушенням принципу незалежності адвокатури.

Запропоновано закон «Про безоплатну правову допомогу» доповнити ст.6² «Оцінювання якості надання безоплатної правничої допомоги». Вона передбачає впровадження механізму незалежного оцінювання якості наданої адвокатами безоплатної вторинної правничої допомоги з використанням інструменту рецензування — peer review. Таке оцінювання проводитиме створена Мін’юстом комісія.

Передбачається, що положення про цю комісію та її кількісний склад, механізм проведення, порядок відбору адвокатів-експертів для цього теж затверджуватиме Мін’юст. Розмір і порядок оплати послуг адвокатів-експертів установить Уряд.

За проектом, механізм проведення оцінювання, як і процедура моніторингу, визначатиме Координаційний центр з надання правничої допомоги.

— У чому полягає недосконалість пропонованого механізму контролю? Чим це загрожує інституції?

— НААУ не давала й не дасть згоди на впровадження подібного механізму контролю за якістю надання адвокатами професійної правничої допомоги в будь-якому вигляді. У випадку внесення запропонованих змін комісії регіональних рад адвокатів будуть фактично позбавлені своїх повноважень, у них відпаде потреба навіть без унесення змін до закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Нині відповідно до ст.25 цього закону якість, повноту та своєчасність надання адвокатами БПД оцінюють комісії, утворені для цієї мети радами адвокатів регіонів, за зверненнями центрів з надання БПД. При всіх регіональних радах такі постійні комісії створені та успішно діють.

Рішенням РАУ від 15.12.2017 №281 (у новій редакції) затверджено положення про ці комісії. Жодних питань із приводу їх функціонування з боку регіональних центрів не виникало.

— Вочевидь, новий інструмент рецензування створює ризики, пов’язані з адвокатською таємницею?

— Використання інструменту рецензування peer review за допомогою так званих адвокатів-експертів, які до того ще й відібрані в порядку, затвердженому Мін’юстом, створює не тільки додаткові ризики щодо зберігання адвокатської таємниці, а й спрямоване на сегрегацію серед адвокатської спільноти за штучними, надуманими критеріями. Це, безумовно, суперечить конституційній єдності правового статусу адвоката.

Прикметно, що пояснювальні записки до проектів узагалі не містять інформації про такі постійно діючі при регіональних радах адвокатів комісії, діяльність яких не пов’язана з виділенням бюджетних коштів. Так само відсутня інформація про будь-які недоліки в роботі таких комісій, що негативно впливали б на перевірку якості надання БПД.

— Виходить, що проект не просто посягає на основні принципи адвокатської діяльності, а й дає новий інструмент у руки Мін’юсту для контролю за адвокатурою?

— Ми виявили численні серйозні недоліки, ті положення суперечать міжнародному праву. Проблеми мають бути розв’язані на законодавчому рівні виключно спільними зусиллями органів держави та адвокатського самоврядування. Запропоновані проекти мають на меті не покращення якості надання БПД, а інші цілі. Ідеться про серйозні важелі впливу на незалежних адвокатів та отримання додаткового бюджетного фінансування для створення та забезпечення діяльності запропонованих Мін’юстом комісій.

Це вже друга спроба протягом останніх двох років запровадити контроль з боку державних органів за професійною діяльністю адвокатів. І це прямо суперечить прецедентам Європейського суду з прав людини, які стосуються забезпечення державою права на захист. Вочевидь, підготовка проектів щодо внесення змін з питань БПД та до інших законодавчих актів, які стосуються діяльності адвокатів без створення робочої групи з представників Мін’юсту та НААУ є порушенням принципу незалежності адвокатури.

РАУ неодноразово виступала проти впровадження подібного механізму контролю за якістю надання адвокатами правничої допомоги в будь-якому вигляді. Ми не допустимо прийняття законів, що посягають на конституційну незалежність адвокатури!

Матеріал опубліковано у виданні "Закон і Бізнес".

Автор публікації: Олександр Дроздов

Олександр Дроздов

Голова Комітету НААУ з питань БПД, член Комісії з питань правової реформи при Президентові України, член науково-консультативних рад Конституційного Суду України, Верховного Суду та Національної асоціації адвокатів України, доцент кафедри кримінального процесу НЮУ ім. Я. Мудрого, кандидат юридичних наук, доцент, заслужений юрист України