Національна Асоціація Адвокатів УкраЇни - Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування»: Quo vadis?

1. Термінологічно некоректним є виклад п. 16-1 ст. 3: «інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, - особа, стосовно якої (в тому числі щодо її майна) здійснюються процесуальні дії, визначені цим Кодексом», адже неправильним є ототожнення людини із її майном. У цьому ж розрізі звернемо увагу, що статус цієї особи практично не прописаний у цьому Законі, враховуючи і право на професійну правничу допомогу.

2. Частину 5 ст. 27 КПК викладено у редакції: «5. Під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом"». Підтримуючи доцільність відеозапису засідань, звернемо увагу на недоцільне і невиправдане дублювання фіксування і за допомогою звукозаписувальних, і за допомогою відеозаписувальних технічних засобів, адже можливості відеозапису включають в себе і запис звуку. Це стосується і доповнених формулювань ч. 1 ст. 107 КПК що «виконання ухвали слідчого судді,суду про проведення обшуку в обов’язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів», при тому, що фіксація обшуку за допомогою звукозапису взагалі викликає подив, враховуючи, що обшук є невербальною слідчою (розшуковою) дією.

3. Щодо допустимості доказів. Частину третю статті 87 КПК доповнено пунктами 3 і 4 такого змісту: «3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв’язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов’язаний довести в суді під час судового провадження; 4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання». Оцінюючи наведені положення, виникає питання про те, чому факт недопущення до участі в обшуку зобов’язаний довести лише адвокат. Адже може виникнути ситуація, коли у судовому засіданні цей адвокат вже не надає професійну правничу допомогу обвинуваченому (якщо мова йде про захисника). Крім того, обшук може проводитись у житлі чи іншому володінні будь-якої особи, у тому числі тієї, яка не буде учасником судового провадження у майбутньому, тому, відповідно, не буде учасником судового провадження і її адвокат. Про який тягар доказування факту недопущення участі в обшуку адвокатом тоді можна ставити питання? Тим більше, що навіть як свідок такий адвокат, вважаємо, може бути допитаний лише у випадку, якщо він буде письмовою заявою звільнений від обов’язку зберігати адвокатську таємницю клієнтом. Крім того, таке формулювання п. 3 дещо суперечить положенням ч. 2 ст. 92 КПК, адже сторона зобов’язана, за загальним правилом, доводити допустимість поданих нею доказів, а з такого формулювання випливає обов’язок адвоката (який може і невідноситися до сторони захисту) доводити недопустимість доказів сторони обвинувачення. Відмітимо, що у літературі доволі спірним є питання про тягар доказування у разі заявлення клопотання про недопустимість доказів, проте, при тому, що остаточної відповіді удоктрині та на практиці на нього немає, наведене формулювання вирішує це питання лише частково у контексті доказів, отриманих під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи. Що ж стосується п. 4 пропонованих доповнень, то там не вказано, на кого покладається тягар доказування. Дуже звуженим є формулювання «зобов’язаний довести в суді під час судового провадження». Адже ч. 4 ст. 87 передбачає, що докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані, що відкриває можливість дослідження питання про допустимість доказів і під час розгляду, зокрема, клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження. А наведене формулювання позбавляє захисника можливості, наприклад, при розгляді клопотання про арешт майна вказувати на те, що речові докази, вилучені в ході обшуку, є недопустимими, а також при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу заперечувати наявність обґрунтованої підозри або ризиків тим, що докази, вилучені в ході обшуку, є недопустимими.

4. Формулювання ст. 104 «Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні» викликають сумнів з позиції неврахування легального визначення доказів, яке

міститься у ст. 84 КПК, у якому докази визначені через формулювання «фактичні дані», що свідчить про те, що «дії та обставини» ніяк і ніколи не можуть бути визнані доказами та використані як докази.

5. У відповідності до доповнених формулювань ч. 1 ст. 107 КПК, «Право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається стороні захисту». Це формулювання прямо суперечить доповненій частині третій ст. 236 КПК, яка включає положення такого змісту: «Особа, у житлі чи іншому володінні якої проводиться обшук, має

право користуватися правовою допомогою адвоката на будь-якій стадії проведення обшуку». Таким чином, якщо буквально тлумачити положення ч. 1 ст. 107 КПК, то у випадку, коли адвокат не є захисником, то він вже не має права безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису. А це, у свою чергу, є обмеженням професійних прав адвоката, адже п. 8 ст. 20 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачає, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалівсправи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаченому законом.

6. Частину першу ст. 284 КПК доповнено пунктом 10 такого змісту: «10) існує нескасована постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 цієї частини, у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося із дотриманням вимог щодо підслідності».

Положення логічне, проте, якщо звернутися до положень Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів»

від 3 жовтня 2017 р., то там також передбачено доповнення п. 10, проте,такого змісту: «10) після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров’я особи».Яким чином ці норми корелюватимуться після набрання чинності,сказати важко.

Таким чином, ці зауваження, пов’язані із формулюваннями Закону, викликають питання щодо ефективності реалізації такого завдання кримінального провадження, як те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, при практичному застосуванні його норм.

Ірина Главюк

Адвокат, доктор юридичних наук, доцент

	12:37 Чт 07.12.17
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування»: Quo vadis?
Головна цитата Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» від 16 листопада 2017 р., анонсований як про: «заборону «маски-шоу», протидію тиску на бізнес , обмеження тиску правоохоронців на бізнес тощо,виходячи з пояснювальної записки до проекту, спрямований на вирішення проблемних питань та підвищення рівня захисту суб’єктів господарювання під час досудового розслідування кримінального провадження. Разом з тим, для того, щоб визначити, наскільки потенційно можливе досягнення продекларованих завдань, слід проаналізувати деякі положення цього Закону. Безумовно, позитивними є зміни щодо уточнення ч. 6 ст. 28 та 308 КПК(стосовно забезпечення розумності строків кримінального провадження); розширення прав заявника (щодо отримання витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань); ст. 99 (щодо оригіналу документу), ст.ст. 160, 164 (стосовно вилучення оригіналів або копії документів); ст. 303 (щодо розширення кола суб’єктів оскарження, оскарження відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування). Проте, деякі інші положення викликають питання у контексті їхкореляції із іншими положеннями КПК та ефективності практичної реалізації. 1. Термінологічно некоректним є виклад п. 16-1 ст. 3: «інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, - особа, стосовно якої (в тому числі щодо її майна) здійснюються процесуальні дії, визначені цим Кодексом», адже неправильним є ототожнення людини із її майном. У цьому ж розрізі звернемо увагу, що статус цієї особи практично не прописаний у цьому Законі, враховуючи і право на професійну правничу допомогу. 2. Частину 5 ст. 27 КПК викладено у редакції: «5. Під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом"». Підтримуючи доцільність відеозапису засідань, звернемо увагу на недоцільне і невиправдане дублювання фіксування і за допомогою звукозаписувальних, і за допомогою відеозаписувальних технічних засобів, адже можливості відеозапису включають в себе і запис звуку. Це стосується і доповнених формулювань ч. 1 ст. 107 КПК що «виконання ухвали слідчого судді,суду про проведення обшуку в обов’язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів», при тому, що фіксація обшуку за допомогою звукозапису взагалі викликає подив, враховуючи, що обшук є невербальною слідчою (розшуковою) дією. 3. Щодо допустимості доказів. Частину третю статті 87 КПК доповнено пунктами 3 і 4 такого змісту: «3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв’язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов’язаний довести в суді під час судового провадження; 4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання». Оцінюючи наведені положення, виникає питання про те, чому факт недопущення до участі в обшуку зобов’язаний довести лише адвокат. Адже може виникнути ситуація, коли у судовому засіданні цей адвокат вже не надає професійну правничу допомогу обвинуваченому (якщо мова йде про захисника). Крім того, обшук може проводитись у житлі чи іншому володінні будь-якої особи, у тому числі тієї, яка не буде учасником судового провадження у майбутньому, тому, відповідно, не буде учасником судового провадження і її адвокат. Про який тягар доказування факту недопущення участі в обшуку адвокатом тоді можна ставити питання? Тим більше, що навіть як свідок такий адвокат, вважаємо, може бути допитаний лише у випадку, якщо він буде письмовою заявою звільнений від обов’язку зберігати адвокатську таємницю клієнтом. Крім того, таке формулювання п. 3 дещо суперечить положенням ч. 2 ст. 92 КПК, адже сторона зобов’язана, за загальним правилом, доводити допустимість поданих нею доказів, а з такого формулювання випливає обов’язок адвоката (який може і невідноситися до сторони захисту) доводити недопустимість доказів сторони обвинувачення. Відмітимо, що у літературі доволі спірним є питання про тягар доказування у разі заявлення клопотання про недопустимість доказів, проте, при тому, що остаточної відповіді удоктрині та на практиці на нього немає, наведене формулювання вирішує це питання лише частково у контексті доказів, отриманих під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи. Що ж стосується п. 4 пропонованих доповнень, то там не вказано, на кого покладається тягар доказування. Дуже звуженим є формулювання «зобов’язаний довести в суді під час судового провадження». Адже ч. 4 ст. 87 передбачає, що докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані, що відкриває можливість дослідження питання про допустимість доказів і під час розгляду, зокрема, клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження. А наведене формулювання позбавляє захисника можливості, наприклад, при розгляді клопотання про арешт майна вказувати на те, що речові докази, вилучені в ході обшуку, є недопустимими, а також при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу заперечувати наявність обґрунтованої підозри або ризиків тим, що докази, вилучені в ході обшуку, є недопустимими. 4. Формулювання ст. 104 «Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні» викликають сумнів з позиції неврахування легального визначення доказів, яке міститься у ст. 84 КПК, у якому докази визначені через формулювання «фактичні дані», що свідчить про те, що «дії та обставини» ніяк і ніколи не можуть бути визнані доказами та використані як докази. 5. У відповідності до доповнених формулювань ч. 1 ст. 107 КПК, «Право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається стороні захисту». Це формулювання прямо суперечить доповненій частині третій ст. 236 КПК, яка включає положення такого змісту: «Особа, у житлі чи іншому володінні якої проводиться обшук, має право користуватися правовою допомогою адвоката на будь-якій стадії проведення обшуку». Таким чином, якщо буквально тлумачити положення ч. 1 ст. 107 КПК, то у випадку, коли адвокат не є захисником, то він вже не має права безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису. А це, у свою чергу, є обмеженням професійних прав адвоката, адже п. 8 ст. 20 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачає, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалівсправи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаченому законом. 6. Частину першу ст. 284 КПК доповнено пунктом 10 такого змісту: «10) існує нескасована постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 цієї частини, у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося із дотриманням вимог щодо підслідності». Положення логічне, проте, якщо звернутися до положень Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 3 жовтня 2017 р., то там також передбачено доповнення п. 10, проте,такого змісту: «10) після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров’я особи».Яким чином ці норми корелюватимуться після набрання чинності,сказати важко. Таким чином, ці зауваження, пов’язані із формулюваннями Закону, викликають питання щодо ефективності реалізації такого завдання кримінального провадження, як те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, при практичному застосуванні його норм. Автор публікації: Ірина Главюк Ірина Главюк Адвокат, доктор юридичних наук, доцент
© 2024 Unba.org.ua Всі права захищені "Національна Асоціація Адвокатів України". Передрук та інше використання матеріалів, що розміщені на даному веб-сайті дозволяється за умови посилання на джерело. Інтернет-видання та засоби масової інформації можуть використовувати матеріали сайту, розміщувати відео з офіційного веб-сайту Національної Асоціації Адвокатів України на власних веб-сторінках, за умови гіперпосилання на офіційний веб-сайт Національної Асоціації Адвокатів України. Заборонено передрук та використання матеріалів, у яких міститься посилання на інші інтернет-видання та засоби масової інформації. Матеріали позначені міткою "Реклама", публікуються на правах реклами.

Головна цитата