Новий законопроект про адвокатуру – крок уперед, три кроки назад

Ні для кого сьогодні не новина, що закони у державі не працюють, і гарантії адвокатської діяльності, по суті, є декларативними.

На цьому тлі законодавець, по логіці речей, вдосконалюючи законодавство про незалежність професійної діяльності, мав би створити механізм відповідальності влади за систематичне порушення нею професійних прав адвокатів. Шкода, що з проектом закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який зареєстрований Президентом України, так не сталось.

Міжнародними стандартами адвокатської діяльності, зокрема, Рекомендація № R (2000) 21 Комітету Міністрів державам-членам про свободу професійної діяльності адвокатів, що ухвалено Комітетом Міністрів Ради Європи 25 жовтня 2000 року, до принципів формування адвокатури відносить право на свободу переконань та можливість впливу на законотворчу діяльність.

Із змісту європейського законодавства саме адвокатура повинна ініціювати свій профільний закон, а не влада. У діяльності адвокатури держава лише забезпечує ефективний доступ до правосуддя, та доступ усіх верств суспільства до ефективної правової допомоги.

Міра впливу держави на незалежну професійну діяльність також визначена Основними положеннями про роль адвокатів, прийнятими восьмим Конгресом ООН з попередження злочинів у серпні 1990 року. Межа такого впливу у даних Положеннях визначена лише у контексті сприяння та забезпечення доступу до професії і її гарантії.

Зокрема, до адекватного забезпеченням прав людини та її свобод відноситься визначальна роль професійних асоціацій адвокатів, які повинні бути незалежними, саморегульованими та захищеними на державному рівні.

Однак, всупереч перелічених вище стандартів, профільний законопроект № 9055 сформульований без участі представника адвокатури – Національної асоціації адвокатів України.

Очікувано, що проект націлений не стільки на захист адвокатської професії, стільки на реалізацію особистих інтересів окремих впливових груп, в тому числі, прокурорів та суддів. Останні дві категорії отримали привілеї у доступі до професії, посилені інструменти впливу на адвокатів у судових процесах. Про яку незалежність професії може йтися?

Зокрема, є дискримінаційним п.2 ч.3 ст. 6 проекту Закону, де стаж роботи судді та прокурора включений до вимоги стажування обмежує права інших фахівців у галузі права.

Розділ ІІІ – Адвокатська діяльність та її гарантії не витримує жодної критики. Складається враження, що законотворці не в курсі тотальних обшуків у адвокатів, заподіяння шкоди здоров’ю, вбивств, застосування фізичної сили до захисників безпосередньо під час судових засідань.

Законотворці залишили поза увагою, що професійне право преюдиційне по суті, а тому у проекті та і не сформулюваний його зміст. Стаття 20 Професійні права адвоката ототожнює їх з процесуальними (дії), а тому, відсутня зрозуміла стратегія державного захисту прав захисника, міра відповідальності за їх порушення, та як віднесені професійні прав адвоката до системи цінностей прав людини. Позиція замовчування лише шкодить адвокатурі, аніж її захищає.

Зате до професійних обов’язків адвоката віднесено у ст. 21 сприяння здійсненню незалежного і безстороннього правосуддя відповідно до принципу Верховенства права, виявляти повагу до суду.

Законодавець не збирається виявляти повагу до адвоката у контексті принципу верховенства права, та у цьому ж законопроекті ввів термін «зловживання правом» як підстава притягення адвоката до дисциплінарної відповідальності. Такого ганебного відношення до професії закон іще на знав досі. Причому, встановлювати факт зловживання правом віддано суду або особі, яка зобов’язана надати відповідь на адвокатський запит. Наслідки зрозумілі. Якщо запит буде «не зручним», то і відмова буде пов’язана із т.з. зловживанням правом. Потім адвокат, якому фактично буде перешкоджено у реалізації його професійного права, буде у судах роками доводити, зловживав він цим правом, чи ні.

Що стосується цивільного чи кримінального процесу, то у адвокатській стратегії, особливо у справах щодо кредитних відносин, є не багато процесуальних можливостей захистити інтереси клієнта, в тому числі, і подання клопотань, які, наприклад, адвокат переформульовує, вступаючи у справу, коли аналогічне подане попереднім адвокатом, або заявлення відводу судді, який виказує своє позитивне ставлення до інтересів іншої сторони. Тому, сам термін «зловживання правом» - це результат банківського лоббі у проекті, і аж ніях не посилення незалежності професії. Для кого ж тоді писався цей закон?

Що стосується гарантій адвокатської діяльності, то вони, у більшості, декларативні.

Законодавець не приділив жодної уваги механізму захисту інформації, яка отримана адвокатом у ході законної професійної діяльності, а тому, при винесенні ухвал про обшуки судді не переймаються такою забороною, та не несуть за це жодної відповідальності, бо немає органу або структури, які б встановлювали факти втручання.

Пункт 8 ч. 1 ст. 24 виглядає недолугим. Ким гарантується рівність прав з іншими учасниками, дотримання засад змагальності і свободи надання доказів? Якщо законодавець має на увазі слідчі та судові органи, то достатньо проаналізувати судові рішення у справах по вирішенню клопотань сторони обвинувачення. В основному, позиція сторони захисту там навіть не згадується. Якщо мова йде про рівність учасників процесу, то до закону слід було, в першу чергу, вносити не декларативні вислови, а практичні засади такої рівності. При рівності прав не може бути ніякого «зловживання правом», та дисциплінарної відповідальності за це.

Це ж стосується і відсутності реального механізму захисту життя, здоров’я, честі і гідності адвоката та членів його сім’ї.

Далі, існує ряд таких же декларативних заборон, які не просто ні на що не впливають, а і перебувають у конфлікті із іншими нормами. Зокрема, заборона втручання у правову позицію адвоката ніяк не співвідноситься із його дисциплінарною відповідальністю за «зловживання правом». Кому адвокат повинен доводити, що т.з. зловживання якраз спрямоване на захист інтересів клієнта.

У пункті 14 цієї статті декларація гарантій іде у розріз законодавчих ініціатив, які запропоновано для кримінального процесуального закону.

Пропозиції не витримують жодної критики: «Особам, визначеним у частині першій цієї статті, підозра вручається Генеральним прокурором (виконувачем обов'язків Генерального прокурора), його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень або за їх дорученням слідчим, прокурором у порядку, визначеному частинами першою та другою статті 278 цього Кодексу».

По-перше, чинним КПК не передбачено права прокурору передоручати свої повноваження іншому прокурору.

По-друге, процесуальний обов’язок, який віднесений до державних гарантій, не може бути передоручений, інакше це є пряме їх не виконання.

По-третє, вручення підозри – це складна процесуальна дія, де сам документ має статус процесуального рішення з процесуальними наслідками: процесуальним повідомленням, відібранням пояснень, роз’ясненням та реалізацією прав у зв’язку із цим. На практиці одразу після вручення підозри вручається і клопотання про обрання запобіжного заходу, коли пояснення особи, яка підозрюється, уже не мають ніякого значення. Але це суттєво порушує її права, там більше, коли це спеціальний процесуальний суб’єкт. Тому, важливою гарантією є допит особи із спеціальним статусом, який здійснює особа, яка прийняла процесуальне рішення про підозру, для можливості прийняття нею рішення про запобіжний захід після допиту такої особи із дотриманням її права на захист.

Закон ніяк не вирішує нагальну проблему доступу по речей та документів адвоката по критеріям процесуальної необхідності та обов’язкового посилання на те, чому на ці речі та документи не розповсюджується презумпція захисту адвокатської таємниці.

Слід зауважити, що професійні права адвокатів не обмежуються наданням правничої допомоги. До професійного права європейські правничі структури відносять також і відстоювання особистих свобод (Рекомендації № R (2000) 21), які не можуть бути обмежені владою.

Будь-яке обмеження у доступі повинно бути пропорційним до суспільної необхідності у такому обмеженні. У заключенні та рекомендаціях захисту прав та гарантій адвокатської діяльності Агентства міжнародного правового співробітництва від 9 червня 2016 року таке втручання у діяльність адвокатів називають недоречним.

З огляду на міжнародну практику нормативного формування законодавства про адвокатуру та національне законодавство, яке регулює адвокатську діяльність, можна зробити висновок про наступне:

1. Адвокатура є не тільки правозахисною функцією держави, але й недержавним професійним інститутом, у основу діяльності якого покладено захист прав людини.

2. У державі баланс між свободою професійної діяльності адвоката та втручанням влади у таку діяльність проходить по межі забезпечення гарантій діяльності адвоката. Ініціювання та створення механізму реалізації професійної правової діяльності адвоката законом покладено на Національну асоціацію адвокатів України.

3. Законопроект Президента України, від формування якого усунута Національна асоціація адвокатів України, може бути розцінений як невиправдане втручання в адвокатську діяльність з боку влади. Звуження професійних прав адвокатів у результаті змін до законодавства є не допустимим.

4. Міжнародне співтовариство повинно стати на захист адвокатури України від недоречного втручання влади в Україні, оскільки таке втручання тягне за собою порушення прав адвокатів вільно висловлювати свої думки, в тому числі, і у законотворчому процесі.

Саме тому я проти цього законопроекту.

Автор публікації: Ганна Боряк

Ганна Боряк

адвокат, Голова Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності при НААУ