Договір у приватному праві: компаративістський нарис

Не зважаючи на високе теоретичне значення договору у юридичній науці не можна не зважати на постійно зростаючий інтерес до договірних конструкцій на практиці. В умовах сьогодення вже не можливо заперечувати того факту, що кожний юрист рано чи пізно має справу саме із приватно-правовими договорами. Дослідження окресленого питання набуло особливої актуальності у першу чергу через зростання ролі договору в приватному праві, проникнення конструкцій договору в нові сфери життєдіяльності людини.

Розглядаючи окреслене питання не можливо обійти мовчання й те, що застосування норм права, що регулюють договірні відносини, знаходиться у прямій залежності від розуміння сутності такого складного та багатогранного явища як договір. Ускладнює наукову розвідку у заданому ключі й те, що у доктрині та законодавстві провідних держав відсутній єдиний підхід до розуміння як договору так і його місця в системі приватного права.

Найкраще архітектоніка договору проявляється через призму компаративістики, адже саме структурний та глибокий аналіз приватного законодавства провідних держав дає можливість зосередити уваги та по можливості розкрити не лише явні але й латентні нагальні проблеми правового регулювання договірних відносин.

Серед наукових досліджень, присвячених договірним відносинам у приватному праві та його елементам важливо виділити праці таких відомих учених як М. Агарков, М. Брагінський, В. Вітрянський, А. Корбін, А. Корецький, В.В. Луць, Н. Кузнецова, Р. Майданик, І. Безклубий, С. Уіллістон, А. Томсінов, Р. Халфіна та ін.

Втім, незважаючи на наявність низки наукових праць, договірна конструкція залишається у повній мірі не дослідженою, а отже потребує  подальшого вивчення з огляду на переосмислення вихідних положень приватного права до вимог сьогодення.

Метою даної роботи є теоретико-правовий критичний огляд підходів до розуміння сутності договору втілених у нормативно-правових актах провідних іноземних держав.

Говорячи про поняття договору не можна не згадати початок нової концепції кодифікації цивільного законодавства. Однак, точка її відліку починається не з наполеонівських кодексів (як тривалий час вважалося), а з  Цивільного кодексу Східної Галичини 1797 р. Інтерес становить глава 1 частини 3 вказаного кодифікованого акту, яка називається «Про договори взагалі». Із детального аналізу наведеної глави зрозумілим є те, що вона не містить визначення договору в сучасному розумінні. Втім, відповідно до п. 4 гл.1 ч. 3 Цивільного кодексу Східної Галичини 1797 р. той, хто заявляє, що він бажає передати своє право іншому, тобто дозволити йому що-небудь, передати, зробити або не  робити, той висуває голу пропозицію або обіцянку. Якщо той, кому зроблена пропозиція, в установленому законом порядку прийме здійснену пропозицію, то за обопільною згодою укладається договір[1, c. 333].  Вказана норма хоча і містить низку ознак договору, втім, по своїй суті, дає відповідь на питання «Як виникає договір?». Саме чере це увагу привертає  п.3 гл.1 ч.3 Цивільного кодексу Східної Галичини 1797 р., за яким якщо зобов’язуююча дія є дозволеною, то буде мати місце договір, якщо недозволеним, то виникає вина. І особисті права будуть розглянуті у такому порядку, щоб договір був розглянутий окремо від зобов’язання на підставі вини, що буде визначено в кінці [1, c. 333]. Із аналізу цієї норми випливають ознаки концепції «договору-домовленості». 

У контексті основ нової кодифікації цивільного законодавства важливо звернути увагу на побудову норм Французького цивільного кодексу 1804 р,. що регулюють договірні відносини. Все що стосується договорів міститься в третій книзі під назвою «Про різні способи якими набувається власність». Так, в ст. 1101 Французького цивільного кодексу договором визнається узгодження, відповідно до якого одна особа або кілька осіб зобов’язуються перед іншою особою або перед кількома іншими особами дати що-небудь, зробити що-небудь або не робити будь-що [2, c. 384]. Аналіз наведеної норми свідчить, що вона, маючи ознаки зобов’язання, ґрунтується на класичному римському понятті зобов’язання. Так, М.М. Агарков досліджуючи зобов’язання підкреслив, що Французький цивільний кодекс виходить із римського поняття зобов’язання, коли у ст. 1101 дає визначення договору як домовленості («соглашения») [3, c. 181]. Крім цього розглядуване визначення наділене ознаками правочину. Не можливо не відмітити й те, що в подальшому в низці статей терміни «договір» і «зобов’язання» використовуються як тотожні.

Компаративістський екскурс дослідження сутності договору був би не повним якщо не звернутися до Цивільного уложення Німеччини. Більшість положень, що стосуються договірного права наведені у частині 3 «Угоди» розділу  3 «Договор». Втім, окремі згадки про договір трапляються раніше у вказаній частині, зокрема у розділі 1 «Дієздатність» (§ 108 «Укладення договору без згоди законного представника», § 109 «Право іншої сторонни на відмову від договору», § 110 «Виконання договору за рахунок власних засобів»). Одразу звернемо увагу на перший у третьому розділі параграф, а саме: § 145 «Зв’язаність пропозицією» Цивільного уложення Німеччини. Відповідно до цієї норми особа, що запропонувала іншій особі укласти договір, зв’язана пропозицією, якщо вона тільки не оговорила, що пропозиція її не зв’язує [4, c. 28]. Детальний аналіз розглядуваної норми дає підстави стверджувати про відсутність легального визначення договору, адже § 145 Цивільного уложення Німеччини та низка інших параграфів концентрується на динаміці договору. З цього приводу М.І. Брагінський відзначив, що формулювання норми наведене у § 145 Цивільного уложення Німеччини дає лише відповідь на питання «Як виникає договір?» [5, c. 148]. Враховуючи наведені аргументи варто підтримати точку зору Л.Еннекцеруса та М.І. Брагінського про те, що Цивільне уложення Німеччини віддзеркалює конструкцію «договір-домовленість» [6, c. 187; 5 с. 148] (мається на увазі домовленість у розумінні терміну «Einigung»).

Подібний підхід запроваджено у Загальному цивільному кодексі Австрії. Норми, що регулюють договірні відносини сконцентровані у другому розділі «Про особисті права на речі» другої частини «Про права на речі» Загального цивільного кодексу Австрії. 17 відділ другого розділу має назву «Про договори та угоди взагалі. Підстава особистих прав на речі» та містить загальні положення про договори, що стосуються укладення договорів, вимог до дійсності, форми договору, тлумачення договору, види договорів. Одразу зауважемо, що у згаданому 17 відділі відсутнє легальне визначення договору. Втім, у § 861 сімнадцятого відділу Загального цивільного кодексу Австрії зазначається, що особа, яка об’явила, що вона бажає іншій особі передати своє право, тобто, що вона їй бажає будь-що дозволити, будь-що дати, що вона бажає для неї будь-що зробити або не робити будь-що на її користь, здійснює обіцянку; якщо інша особа дійсним чином вказану обіцянку приймає, то у наслідок співпадаючих воль обох сторін укладається договір [7 c. 149]. Аналіз вказаної норми свідчить, що австрійський законодавець також як і німецький сконцентрував свою увагу на динаміці договору. На це вказує й побудова 17 відділу, адже регламентація договірних відносин починається саме із укладення договору. Крім цього із змісту у § 861 сімнадцятого відділу Загального цивільного кодексу Австрії випливає, що у розглядуваному кодифікованому акті втілена конструкція «договір-домовленість».      

Одним з сучасних прогресивних кодифікованих актів, що став взірцем для ряду держав (наприклад, РФ) є цивільний кодекс Нідерландів. Нормативні положення про договір тут містяться в різних книгах: в книзі третій під назвою «Угоди», в книзі сьомій, яка має назву «Особливі види договорів», також існує спеціальна книга в третьому томі в якій, зокрема, міститься розділ «Договори взагалі». Цивільний кодекс Нідерландів оперує поняттям «договір» в значенні багатосторонньої угоди, в якій одна або декілька сторін приймають на себе зобов’язання по відношенню до однією або декількох сторін. Дане визначення наведене в ст.213 Книги 6 Цивільного кодексу Нідерландів (Article 6: 213 DCL). Позитивним є і те, що згаданий кодекс встановлює єдиний правовий режим для всіх угод, а отже і для договорів в цілому.

Досліджуючи поняття договору викликає інтерес Єдиний Торговий кодекс (The Uniform Comercial Code) США. Одразу варто зауважити, що він не має юридичної сили, на відміну від його редакцій, що ратифіковані окремими штатами [8 c.1-12]. Ускладнення дослідження сутності договору у цьому ключі відбувається за рахунок того, що кожний штат трансформував текст Кодексу під власне законодавство, що спричинило появу низки (50) діючих редакцій Єдиного Торгового кодексу. Варто погодитися із тезою  А.В.Томсінова у тому, що розходження згаданих кодексів посилилося, коли до Єдиного Торгового кодексу додали два нових розділа, а кілька попередніх розділів були піддані змінам. Справа у тому, що із ратифікацією відповідних змін виникли проблеми. Наприклад, нова редакція другого розділу так і не була ратифікована з 2003 р. ні одним штатом, нову редакцію дев’ятого розділу  в 2001 р. прийняли не усі штати, а коли засновники Єдиного Торгового кодексу, NCCUSL, рекомендували прибрати шостий розділ, кілька штатів цього не зробили [9, c. 13]. Як наслідок завдання Єдиного Торгового кодексу у контексті уніфікації норм, що регулюють договірні відносини стало недосяжним, адже проблеми ратифікації змін до нього та низка його чинних редакції навпаки поглиблюють як явні так і латентні проблеми не лише праворозуміння, а й правозастосування договірних конструкцій.

Не можна не відмітити тієї особливості, що норми Єдиного Торгового кодексу, окреслюючи договірні правовідносини, ґрунтуються на широких диспозитивних началах. Мається на увазі, що більшість нормативних правил є лише правилами «за замочуванням» та легко можуть бути піддані зміні за згодою сторін (при цьому доволі важко визначити диспозитивність або імперативність досліджуваної норми) [10, c. 1465-1543]. Безумовно, у рамках дослідження договору науковий  інтерес складає другий розділ Єдиного Торгового кодексу, що регулює продаж товарів. У цьому розділі дистильовано базові нормативні засади договірного права США. Так, положення ст. 1-201 вказаного кодексу визначають договір, як правове зобов’язання в цілому, що випливає з угоди сторін у відповідності з дійсним Законом та іншими нормами права, які підлягають застосуванню [11, c. 142]. У той же час у наведеній нормі розкривається термін «домовленість» через фактично здійснену угоду сторін. Таким чином, підхід до законодавчого визначення поняття договору дещо  різниться від підходів інших держав. У цьому випадку договір визначається через поняття цілісного елементу - зобов’язання і в свою чергу воно вже випливає з угоди (правочину).

За ради справедливості слід відзначити, що поняття договору міститься у Зводі договірного права (Restatement of Contracts). Його розробником вважається С. Уіллістон та ряд інших відомих правників, що підтримували погляди позитивістської правової школи. Вказаний акт виданий Американським Інститутом Права у 1932 р. і за своєю будовою нагадує кодифікований акт. У 1981р. постала гостра необхідність у перевиданні вказаного зводу, адже договірне право є живим організмом, що постійно трансформується. Як наслідок був виданий Другий Звід договірного права. Згаданий акт відображав у більшій мірі точку зору А.Корбіна [12, c. 598-616; 13, 1-12; 9, c. 10], що підтримував реалістську правову школу, яка домінує й сьогодні у США. Для більш глибокого розуміння подальшого викладу матеріалу щодо розуміння поняття договору у Зводі договірного права підкреслимо, що американська школа реалізму розглядає право як рішення суду відносно конкретного набору фактів, що стосуються конкретних осіб [14, c. 46]. Безумовно, вказаний акт не можна розглядати у якості джерела договірного права, адже він відіграє роль систематизації прецедентів. Цінність Зводу договірного права полягає у тому, що у ньому системно викладені найкраще аргументовані прецеденти у сфері договірного права. Більше того в американській юридичній літературі підкреслюється, що необов’язковість Зводу навпаки вважається його найкращою рисою, адже метою як Зводу договірного права так і Другого Зводу договірного права слугувала уніфікація прецедентного права між 50 штатами, а обов’язковість його застосування означала б те, що судді застосовують найбільш типові рішення, а не найкращі із можливих для конкретних ситуацій [15, c. 539].

Положення § 1 глави 1 Зводу договірного права визначає договір як обіцянку або низку обіцянок, порушення яких закон визнає підставою для позову та виконання яких тим або іншим способом закон визнає обов’язком [16, c. 104]. Наведене визначення є доволі специфічним адже ґрунтуючись на логічних прецедентах охоплює існування договірних конструкцій не притаманних більшості держав континентального права. Зокрема, таким конструкціями є договори за рішенням суду та договори за печаткою. Вказані договори наділені особливостями, які не притаманні іншим видам договорів. Зокрема, у таких договорів їх дійсність ставиться у пряму залежність від їх форми. Як вірно зазначає А.Д.Корецький, їх дійсність випливає не із факту існування домовленості, а виключно із форми, у якій договір виражений [17, c. 15]. Також відповідні договори наділені особливостями що стосуються їх укладення. Так, договір «за печаткою» визнається укладеним, якщо він підписаний (зобов’язуючою стороною), та має відтиск печатки, а також переданий (при чому передачею вважається не лише фізичне вручення договору іншій стороні, але й здійснення дії, що свідчить про наміри прийняти на себе зобов’язання) [18, c. 54]. Зрозуміло, що наведене не вписується у главу 53 ЦК України, що регламентує динаміку договірного зобов’язання в Україні. Адже відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Отже, на перший погляд у таких договорах ніби відсутня домовленість сторін, однак це не так. Згода на укладення розглядуваних договорів виражається у діях сторін, у тому числі конклюдентних. На думку А.Д. Корецького у даному випадку ми маємо справу із домовленістю сторін, тільки у дещо іншій формі, при якій згода управомоченої особи виражається, як правило, у діях та відноситься до всього договору [17, c. 16].

Враховуючи аналіз положень Єдиного Торгового кодексу та Зводу договірного права, дійсно, договір слід розглядати через поняття «домовленість». Думається, що з огляду на викладене американські правники (Дилаву, Ховард, Вілсон, Т.Керн) розглядали договір як домовленість («соглашение») сторін, що породжує зобов’язання [16, c. 104].

Отже, у США розуміння договору базується на американській школі реалізму та окреслене домовленістю його сторін. Таке розуміння  дистилюється не лише із змісту діючих редакцій Єдиного Торгового кодексу, а й із судового прецеденту. Вказане наближає розуміння договору у США до відповідного розуміння у континентальній системі права.

Підсумовуючи слід констатувати, що мета даної роботи досягнута, адже здійснено теоретико-правовий критичний огляд підходів до розуміння сутності договору втілених у нормативно-правових актах провідних іноземних держав.

Разом із тим автор прийшов до наступних висновків. По-перше, Цивільного уложення Німеччини, Загальному цивільному кодексі Австрії  не містять легального визначення договору. Як наслідок, австрійський законодавець також як і німецький сконцентрував свою увагу на динаміці договору. По-друге, слід констатувати, у більшості держав на нормативному рівні визначається договір через термін «домовленість» або «угода» підкреслюючи в останньому випадку ознаку законності договору. По-третє, у Єдиному Торговому кодексі договір визначається через поняття цілісного елементу - зобов’язання і в свою чергу воно вже випливає з угоди (правочину). По-четверте, звід договірного права не можна розглядати у якості джерела договірного права, адже він відіграє роль систематизації прецедентів. По-п’яте, у США розуміння договору базується на американській школі реалізму та окреслене домовленістю його сторін.

Список використаних джерел:

1. Гражданский кодекс Восточной Галиции 1797 г.=Codex civilis pro Galicia orientali anni MDCCXCVII / Пер. с лат. А. Гужвы; Под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. – М.: Статут; Одесса, 2013. – 536 с.
2. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. – М.: Изд-во Ун-та дружбы народов, 1986. – 384 с.
3. Агарков М.М.  Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Т.1. – М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2002. – 490 с.
4. Гражданское уложение Германии: Ввод. закон к Гражд. уложению; Пер. с нем.: Науч. Редакторы – А.Л. Маковский [и др.]. – М.: Волтерс Клувер, 2004. – 816 с.
5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общин положення: Узд.3-е, стереотипное. – М.: «Статут», 2001. – 848 с.
6. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.1. Полутом 1. – М: Издательство иностранной литературы, 1949. – 436 с.
7. Всеобщий гражданский кодекс Австрии = Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch / пер. с нем. [Маслов С. С.]. – М. : Инфотропик Медиа, 2011. – 272 с.
8. Schnader W.A. Short Histori of the  Preparation and Enactment of the Uniform Comercial Code // University of Miami Law Review. – 1967. – Vol. 22. – Pp. 1 – 12.
9. Томсинов А.В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: Монография . – М.: Зерцало-М, 2010. – 184 с.
10. Macintosh K.L. Liberty, Trade, and the Uniform Commercial Code: WhenShould Default Rules Be Based on Business Practices? // William and Mary Law Review. – 1997.  – Vol. 38. – Issue 4.  – Pp. 1465 – 1543.
11. Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. – М.: Дело, 1992. – 144 c.
12. Braucher R. Freedom of Contract and the Second Restatement // The Yale1.w Journal. – 1969. – Vol. 78. № 4. – Pp. 598 – 616.
13. Farnsworth E.A. Ingredients in the Redaction of the "Restatement (Second) ofContracts". // Columbia Law Review. – 1981.  – Vol. 81. – № 1. – Pp. 1-12;
14. Frank J. Law and the Modern Mind. – New York: Brentano's, 1930. – 379 p.
15. Maggs G.E. Ipse Dixit: The Restatement (Second) of Contracts and theModern Development of Contract Law. // George Washington Law Review. – 1998.  –Vol. 66. – Рр. 508 – 555.
16. Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. – М.: Изд-во АН СССР, 1959. – 319 c.
17. Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре / Отв. ред. заслуженный деятель науки РФ, докт. юрид. наук, проф., акад. РАЕН П. П. Баранов — СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2001. — 211 с.
18. Ансон В.Р. Договорное право. —  М.: Юрид. лит., 1984. — 464 с.

С.Я. Вавженчук Договор в частном праве: компаративистский очерк.

В данной статье автор обращает внимание на сущность договора в частном праве, а также на его особенности. Отдельное внимание обращается на доктринальные подходы касательно понимания договора.

Ключевые  слова:  договор, договорные отношения, обязательства.

S.Y. Vavzhenchuk Agreement in рrivate law: comparative essay

The article focuses the essence of the essence of the contract in private law and their features. Particular attention is paid to dogmatic approaches to understanding the contract. 

 Keywords: contract, contractual relationship, commitment.

Відомості про автора

Вавженчук Сергій Ярославович - доктор юридичних наук, доцент, професор кафедри трудового права та права соціального забезпечення юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Вавженчук Сергей Ярославович – доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры трудового права и права социального обеспечения юридического факультета Киевского национального университета имени Тараса Шевченка.

Vavzhenchuk Sergiy - Doctor of Sciences (Law), docent, professor of the  Department of Labour Law and Social Security Law of the Faculty of Law of Taras Shevchenko Kyiv National University.

Автор публікації: Сергій Вавженчук

Сергій Вавженчук

доктор юридичних наук, доцент, професор кафедри трудового права та права соціального забезпечення юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка