Щодо притягнення до відповідальності за частиною 4 статті 212-3 КпАП

Адвокатський запит: що можна запитувати?

Частиною 2 ст. 8 Закону України від 05.07.12 р. № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що з метою перевірки повноти та достовірності відомостей, повідомлених особою, яка виявила бажання стати адвокатом, і за наявності письмової згоди такої особи кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, кваліфікаційна палата або визначений нею член палати можуть звертатися із запитами до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об’єднань, що зобов’язані не пізніше десяти робочих днів з дня отримання запиту надати необхідну інформацію.

Частиною 2 ст. 24 Закону № 5076 встановлений обов’язок органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій, громадських об’єднань, яким направлено адвокатський запит, не пізніше п’яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Згідно з ч. 2 ст. 38 Закону № 5076 під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право описувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об’єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.

Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об’єднань, фізичні особи, яким надіслано запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, зобов’язані не пізніше десяти робочих днів з дня отримання запиту надати відповідну інформацію, копії документів.

За порушення цих вимог ст. 212³ Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена адміністративна відповідальність.

Нещодавні зміни

Нагадаємо читачам, що Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Закону «Про інформацію» та Закону «Про доступ до публічної інформації» від 27.03.14 р. № 1170-VII ст. 212³ КпАП було викладено в новій редакції.

Зокрема, ч. 4 ст. 212³ КпАП було встановлено, що неправомірна відмова в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону № 5076 тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб у розмірі від двадцяти п’яти до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Наведені законодавчі новели підкреслили актуальність питання наділення правом на запит і інших органів адвокатського самоврядування з метою забезпечення ефективної реалізації ними своїх повноважень, визначених Законом.

Хто може подати адвокатський запит?

До адміністративної відповідальності можуть бути притягнуті винні й у неправомірній відмові в наданні інформації, несвоєчасному або неповному наданні інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на запити таких суб’єктів:

1. Адвоката
2. Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури
3. Кваліфікаційної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури
4. Дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатур
5. Члена кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури

Аналіз наведених положень ст. 212³ КпАП дозволяє стверджувати, що звернення вказаних суб’єктів повинно бути викладено у формах:

1. Адвокатського запиту
2. Запиту кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена

Якщо звернення з адвокатським запитом віднесено до професійних прав адвоката ст. 20 Закону № 5076, а нормативні вимоги, які ставляться до цього виду запитів, викладені у ст. 24 зазначеного Закону, то яким вимогам повинен відповідати другий вид запиту, можна з’ясувати, лише ретельно проаналізувавши низку норм Закону.

Так, по-перше, з метою перевірки повноти та достовірності відомостей, повідомлених особою, яка виявила бажання стати адвокатом, і за наявності письмової згоди такої особи кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, кваліфікаційна палата або визначений нею член палати можуть звертатися із запитами до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об’єднань, що зобов’язані не пізніше десяти робочих днів з дня отримання запиту надати необхідну інформацію (ч. 2 ст. 8 Закону № 5076).

Отже, з такими запитами до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об’єднань можуть звертатися: кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури; кваліфікаційна палата, член палати, який визначений кваліфікаційною палатою.

Також слід звернути увагу, що такий запит повинен бути складений саме з метою перевірки повноти та достовірності відомостей, повідомлених особою, яка виявила бажання стати адвокатом. Необхідно звернути увагу і на умову, встановлену Законом: наявність письмової згоди такої особи. Додамо також, що ця мета одночасно визначає і обсяг інформації, з приводу надання якої складено запит, а саме лише щодо повноти та достовірності тих відомостей, які повідомлені особою, котра виявила бажання стати адвокатом.

При цьому запит повинен бути спрямований на перевірку зазначених відомостей щодо їх повноти та достовірності. Неповними можуть бути відомості, наприклад, коли особа, яка виявила бажання стати адвокатом, не повідомила ті відомості, які зобов’язана була повідомити та які є такими, що можуть вплинути на прийняття відповідного рішення кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, кваліфікаційною палатою або визначеним нею членом палати. Вочевидь, недостовірними слід визнавати ті відомості, зміст яких не відповідає дійсності.

Що є порушенням?

Адміністративна відповідальність за ст. 212³ КпАП настає у разі:

1. Неправомірної відмови в наданні інформації
2. Несвоєчасного або неповного надання інформації
3. Наданні інформації, що не відповідає дійсності

Протягом якого часу повинна бути надана інформація на такі запити? Згідно з вимогами ч. 2 ст. 24 Закону № 5076 орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об’єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов’язані не пізніше п’яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

У свою чергу, відповідь на запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена повинна бути надана не пізніше десяти робочих днів з дня отримання запиту (ч. 2 ст. 8, ч. 2 ст. 38 Закону № 5076).

ВССУ, аналізуючи положення ч. 4 ст. 212 КК, зазначав, що «… умовою застосування спеціального виду звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченого ч. 4 ст. 212 КК України, є позитивна пост кримінальна поведінка особи, яка до притягнення до кримінальної відповідальності сплачує належні суми податків і зборів, а також пеню і фінансові санкції» (Ухвала від 14.02.13 р. по справі № 5-233км13) та «…ця норма не може бути застосована, якщо податки, збори, фінансові санкції і пеня сплачені не особисто службовою особою підприємства винною у вчиненні злочину» (Ухвала від 20.12.12 р. по справі № 5-5787км12).

Персональні дані: що можна поширювати, а що – ні? Зауважимо, що у низці судових рішень звертається увага на неприпустимість притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 212³ КпАП у зв’язку з тим, що в адвокатських запитах йшлося про надання інформації саме з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом. Наприклад, у рішенні Апеляційного суду м. Києва від 22.04.14 у справі № 33/796/551/2014 зазначалося наступне. З урахуванням роз’яснень ОСОБА_1 на попередні запити ОСОБА_4, при зверненні 04.11.13 із запитом № 4/13Пл, ОСОБА_4 ставились запитання про надання інформації з обмеженим доступом, тобто конфіденційної, щодо осіб, підпорядкованих директору ТОВ «3», та відомості про застосовані заходи щодо організації роботи. Разом з тим згідно із ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Інформація щодо осіб, крім того, підпадає під захист Закону України «Про захист персональних даних» (зі змінами), де об’єктами захисту є персональні дані – тобто відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід’ємними і непорушними. Таким чином, запит №4/13Пл стосувався осіб, які не дали дозволу на розкриття даних про них, оскільки ст. 21 Закону України «Про інформацію», а також ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначено, що інформація з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб’єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також у випадках, визначених законом. Отже, володільці персональних даних зобов’язані не допускати розголошення у будь-який спосіб персональних даних, які їм було довірено або які стали відомі у зв’язку з виконанням професійних чи службових або трудових обов’язків. Такі відомості, крім знеособлених персональних даних, за режимом доступу є інформацією з обмеженим доступом. За матеріалами справи, при направленні запиту за № 4/13Пл адвокатом ОСОБА_4 до нього не були приєднані відповідні документи, які б надали дозвіл цій особі витребувати особисті дані стосовно інших осіб. З огляду на ці обставини та вимоги законодавства ТОВ «3» також обґрунтовано направило відповідь про відсутність підстав для надання витребуваної інформації.

Таким чином, об’єктивною стороною правопорушення, передбаченого ст. 2123 КпАП, є неправомірна відмова у наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, що не відповідає дійсності, у випадках, коли така інформація підлягає наданню на відповідний запит, відповідно до вимог законів «Про захист персональних даних», «Про інформацію» та «Про доступ до публічної інформації».

У кого запитувати інформацію? Звернення із запитом до неналежної особи (неналежного володільця чи розпорядника інформації) буде мати наслідком цілком правомірну відмову у наданні відомостей. У зв’язку з цим важливим є питання правильного обрання адресата, до якого скерований відповідний запит. Запит повинен бути направлений до особи, яка володіє запитуваною інформацією.

Так, постановою Апеляційного суду Волинської області від 28.03.14 р. апеляційні скарги заступника голови Ради адвокатів Волинської області та адвоката залишено без задоволення, а постанову Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11.02.14 р., якою провадження у справі щодо ОСОБА_1 закрито за відсутністю у його діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 212³ КпАП, - без зміни. Також у рішенні суду зазначається, що як вбачається з матеріалів справи, ОСОБІ_1 ставиться у провину те, що він, будучи начальником комунальної установи «Управління будинком Волинської обласної ради», двічі, 02 і 14 січня 2014 р., не надав у своїй відповіді на запит адвоката ОСОБА_2 інформації, яка запитувалась останнім. Суд першої інстанції провадження у справі щодо ОСОБА_1 закрив за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, вважаючи, що начальник комунальної установи «Управління будинком Волинської обласної ради» ОСОБА_1 не володів запитуваною інформацією, тому і не міг її надати.

Оформлення факту правопорушення

Нагадаємо, що згідно з ч. 1 ст. 221 КпАП справи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 212³ КпАП, розглядають судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів. Відповідно до ст.. 284 КпАП суддя районного, районного у місті, міського чи міськрайонного судів по справі про адміністративні правопорушення за ст. 212³ КпАП виносить одну з таких постанов:

1. Про накладення адміністративного стягнення
2. Про закриття справи

Є ще один варіант – протокол можуть повернути на до оформлення. Це може бути так само недобре, як і рішення про закриття справи, адже через процесуальні недоліки реальний правопорушник може уникнути відповідальності.

Отже, протоколи потрібно складати дуже уважно. Перший досвід вже навчив нас уникати певних помилок, які одразу впадають у око суддям. Тож пригадаємо, що потрібно представнику органу адвокатського самоврядування для належного складення протоколу. Це корисно знати не тільки особі, уповноваженій на складання протоколу, а й адвокату (органу), якому протиправно відмовили у наданні інформації на запит. Адже від того, наскільки ретельно адвокат збере матеріали, потрібні для оформлення протоколу, буде залежати, чи покарають винуватця. Врешті-решт це означатиме, наскільки серйозно несумлінні володільці (розпорядники) інформації будуть ставитись до нас, адвокатів, у цілому.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 255 КпАП та Порядку оформлення головою ради адвокатів АР Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого у новій редакції рішенням Ради адвокатів України від 19.11.13 р. № 238³, протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 212³ КпАП (порушення права на інформацію), у частині, що стосується порушення права на інформацію, відповідно до Закону № 5076 складають голова Ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя та/або уповноважений(і) відповідною радою член(и) ради адвокатів.

Задля якісного оформлення матеріалів з означеного виду адміністративних правопорушень та подальшого забезпечення належного розгляду справ про адміністративні правопорушення за ст. 212³ КпАП у судах слід ретельно проаналізувати, що саме має бути подано адвокатом (чи органом адвокатського самоврядування), права якого порушенні, особі, уповноваженій на складання протоколів.

Протокол про адміністративні правопорушення повинен бути оформлений згідно з додатком 1 до Порядку. Зміст протоколу повинен відповідати вимогам ст. 256 КпАП. Нагадаємо, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються:

1. Дата і місце його складення
2. Посада, прізвище, ім’я, по батькові особи, яка склала протокол
3. Відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення)
4. Місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення
5. Нормативний акт, який передбачає відповідальність за це правопорушення
6. Прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є
7. Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності
8. Інші відомості, необхідні для вирішення справи

Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду. Про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. За наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз’яснюються її права і обов’язки, передбачені ст. 268 КпАП, про що робиться відмітка у протоколі.

Адвокати, права яких порушені, мають враховувати перелічені вище приписи та подавати уповноваженій особі органу адвокатського самоврядування матеріали, яких буде достатньо для якісного оформлення протоколу.

Поширеними є випадки встановлення судом неналежного оформлення зазначених протоколів у частині внесення в них відомостей про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності. Так, наприклад, Київський районний суд м. Харкова у своїй постанові від 13.05.14 р. звернув увагу на те, яка в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, а саме не зазначено дату та місце її народження.

Наступний приклад, коли постановою Київського районного суду м. Харкова від 16.04.14 р. провадження в справі № 640/4640/14-п про притягнення особи до адміністративної відповідальності за ст. 212³ КпАП було закрито у зв’язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Зокрема, суд у своєму рішенні зазначив, що:

1. У матеріалах справи відсутні дані щодо роз’яснення прав особі, яка притягається до адміністративної відповідальності
2. Правопорушник був позбавлений можливості бути присутнім під час складання протоколу
3. Було порушено права щодо вручення під розписку другого екземпляру протоколу

Натомість постановою Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 21.03.14 р. начальника Управління Пенсійного фонду в Іллічівському районі м. Маріуполя Донецької області визнано винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ст. 212³ КпАП, та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі 425 грн. Зокрема, в цій справі також підіймалися питання надання інформації з обмеженим доступом та забезпечення прав правопорушника. Проте у своїй постанові суд вказав, що ОСОБА_4 в адвокатському запиті від 11.11.13 р. зазначено, що з його змістом він ознайомлений та згоден на розкриття Управлінням Пенсійного фонду в Іллічівському районі м. Маріуполя Донецької області щодо нього інформації в обсязі, визначеному у запиті, про що свідчить його особистий підпис. Крім того, посилання порушника на незаконність протоколу про адміністративне правопорушення через його складання за його відсутності суд вважає безпідставними, адже згідно з повідомленням секретаря Ради адвокатів Донецької області вихідний № 2273 від 12.12.13 р. ця особа була проінформована про час та місце складання протоколу відносно неї, повідомлена про свої права, передбачені ст.. 63 Конституції України, їй роз’яснений зміст ст. 268 КпАП.

На окреме обговорення заслуговують питання реалізації положень ст. 268 КпАП на стадії оформлення протоколів про адміністративні правопорушення за ст. 212³ КпАП.

Зокрема, ст. 268 КпАП встановлено, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має такі права:

1. Знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання
2. При розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця в галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження

Означені права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, повинні бути забезпечені і на стадії оформлення протоколів про адміністративні правопорушення. Так, Апеляційний суд Донецької області у своїй постанові від 26.03.14 р. вказав, що склавши протокол про адміністративне правопорушення, посадова особа не ознайомила ОСОБА_4 з цим протоколом, не роз’яснила йому вимоги ст. 268 КпАП, про що свідчить відсутність підпису ОСОБА_4 про ознайомлення з протоколом і про роз’яснення йому його прав, та відсутність запису посадової особи про те, що ОСОБА_4 було роз’яснено його права, але він відмовився від підписів. Крім того, ОСОБА_4 не було запропоновано дати пояснення відносно інкримінованого йому правопорушення. Ненадання ОСОБА_4 для ознайомлення протоколу про адміністративне правопорушення, нероз’яснення йому прав і обов’язків, передбачених ст. 268 КпАП, є порушенням права на захист особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оскільки такими діями ОСОБА_4 був позбавлений можливості захищатися у спосіб, передбачений КпАП. У матеріалах справи про адміністративне правопорушення є копія листа № 2266 від 03.12.13 р., який був направлений Радою адвокатів Донецької області на ім’я ОСОБА_4., в якому останньому було запропоновано з’явитися до приміщення Ради адвокатів Донецької області на 11-ту годину 17.12.13 р. для складення адміністративного протоколу. Однак дані про те, що цей лист був отриманий ОСОБА_4, відсутні. Крім того, адміністративний протокол був складений вже без будь-якого повідомлення ОСОБА_4 23.12.13 р. Також згідно зі ст. 254 КпАП протокол про адміністративне правопорушення у разі його оформлення складається у двох екземплярах, один з яких вручається під розписку особі, яка притягується до адміністративної відповідальності. Проте вимоги ст. 254 КпАП також виконані не були, оскільки даних про те, що копія адміністративного протоколу була вручена ОСОБА_4, в матеріалах справи немає.

Опис події та складу правопорушення. Також у протоколах про адміністративні правопорушення за ст. 212³ КпАП слід не лише посилатися на ч. 4 ст. 212³ КпАП з урахуванням відповідних законодавчих змін, а й точно вказувати, які саме дії (бездіяльність) особи утворюють об’єктивну сторону цього правопорушення. Так, постановою Київського районного суду м. Одеси від 12.05.14 р. адміністративні матеріали про притягнення начальника Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області до адміністративної відповідальності за ст. 212³ КпАП направлено до Ради адвокатів Одеської області для дооформлення. У своєму рішенні суд зазначив, що згідно з ч. 1 ст. 256 КпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається нормативний акт, який передбачає відповідальність за таке правопорушення. Зазначення нормативного акту у цьому протоколі про адміністративне правопорушення суперечить тексту з посиланням на фактичні обставини справи, зміст протоколу не відповідає вимогам ст. 256 КпАП. Редакція ст. 212³ КпАП ще до дати складення протоколу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності була змінена, тому є невідповідність чинних норм закону та правових норм, зазначених у вказаному протоколі.

Повернення на дооформлення. Необхідно знати і про те, що усунути різного роду недоліки, допущені при складенні протоколів про адміністративні правопорушення, шляхом повернення протоколу та інших матеріалів справи для належного оформлення до відповідної ради адвокатів регіону відповідно до вимог п. 2 ст. 278 КпАП, а в подальшому і розглянути її по суті суд може тільки при підготовці справи до розгляду.

Звісно, процедура повернення справ для дооформлення не передбачена при апеляційному розгляді скарг на постанови про адміністративні правопорушення. Однак у судах першої інстанції повернення протоколів на дооформлення практикують нерідко.

Однією з підстав такого повернення є суперечність тексту протоколу і матеріалів справи. Наприклад, у постанові Апеляційного суду Луганської області від 24.02.14 р. зазначається, що протокол про адміністративне правопорушення від 16.01.14 р. містить протиріччя з матеріалами справи, які неможливо усунути в судовому засіданні, оскільки згідно з протоколом ОСОБА_5 звернувся до ВДВС Антрацитівського МРУЮ з письмовим запитом про надання публічної інформації лише в порядку Закону «Про доступ до публічної інформації», за порушення вимог якого відносно ОСОБА_3складено протокол, а матеріали справи свідчать про те, що адвокат ОСОБА_5 звернувся до ВДВС Антрацитівського МРУЮ з адвокатським запитом від 11.11.13 р. в порядку ст. 24 Закону № 5076, а також з посиланням на інше законодавство у сфері доступу до інформації, на фірмовому бланку із зазначенням його статусу як адвоката, з додатком до нього витягу з Єдиного реєстру адвокатів України і копії Свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю на ім’я ОСОБА_5, що підтверджено і змістом його звернення до прокуратури м. Антрацита від 16.12.13 р. про те, що ним було направлено саме адвокатський запит (а. с. 1 – 8, 89). Разом з тим відповідно до п.п. 11 п. 2 ч. 1 ст. 255 КпАП протокол про адміністративне правопорушення за ст. 212³ КпАП мають право складати прокурор або уповноважена ним особа з числа працівників прокуратури, крім порушень права на інформацію відповідно до Закону № 5076. Згідно з п. 3 ч. 8 ст. 294 КпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та прийняти нову постанову.За таких обставин постанова суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою протокол про адміністративне правопорушення і матеріал відносно ОСОБО_3 за ч. 1 ст. 212³ КпАП слід повернути для належного оформлення органу, який направив його до суду першої інстанції – до прокуратури м. Антрацита.

Тому у разі коли суд першої інстанції розглянув по суті справу про адміністративне правопорушення за наявності неправильно складеного протоколу та інших матеріалів справи, доцільно скористатися правом на апеляційне оскарження. Наприклад, відповідно до змісту постанови Апеляційного суду Львівської області від 10.02.14 р. суд дійшов висновку, що протокол про адміністративне правопорушення серії ЛВ №01/13-12/2013 від 13.12.13 р. щодо ОСОБА_1 не відповідає вимогам ст. 256 КпАП. Так, у цьому протоколі не вказано час та місце вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, не вказано, за якою конкретно частиною ст. 212³ КпАП кваліфіковано дії ОСОБА_1, не розкрито суті адміністративного правопорушення. Окрім цього, неповно зазначено відомості про особу правопорушника, зокрема не зазначено дату народження, місце її проживання. Оскільки всупереч ст. 278 КпАП при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення суд не перевірив правильність складання протоколу про адміністративне правопорушення, та з урахуванням того, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КпАП, що унеможливлює прийняття у справі законного та обґрунтованого рішення, та постанова Залізничного районного суду м. Львова від 13.01.14 р. скасуванню, а матеріали справи про адміністративне правопорушення поверненню у Раду адвокатів Львівської області для належного оформлення.

Строки притягнення особи до відповідальності. При оформленні протоколів про адміністративні правопорушення за ст. 212³ КпАП треба мати на увазі те, що згідно з ч. 2 ст. 38 КпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до КпАП чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні – не пізніш як через три місяці з дня його виявлення. У зв’язку з цим доречним буде навести як приклад постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 27.02.14 р. у справі №208/10303/13-п. У резолютивній частині цього рішення зазначається: визнати ОСОБУ_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212³ КпАП. Адміністративну справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 у зв’язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення провадженням закрити. Водночас, на думку авторів, закінчення «строків давності» по зазначеним категоріям справ не повинно слугувати підставою для відмови від складання протоколу та передання справ до суду. Наш особистий досвід свідчить, що посадовців, яких викликають до суду, вкрай дратує необхідність бути присутнім при розгляді справи, надавати пояснення, консультуватися з власними юристами тощо. Коли опоненти розуміють, що їх недбалість та неповага до адвокатів можуть створити їм особисто цілу низку дрібних, але проблем, вони починають більш уважно ставитись до адвокатських запитів.

Аналіз обставин справи. Під час розгляду справи судом слід пам’ятати, що завданнями провадження в справа про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне і об’єктивне з’ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 КпАП). У свою чергу згідно зі ст. 252 КпАП суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Статтею 7 КпАП встановлено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв’язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності із законом. Натомість відповідно ж до ч. 3 ст. 2 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Судами під час розгляду справи цієї категорії справ зверталась увага на необхідність доказування обставин, що підлягають з’ясуванню. Зокрема, постановою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27.05.14 р. відмовлено в притягненні ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за відсутністю в його діях події і складу правопорушення, провадження в справі закрити. У своєму рішенні суд зазначив, що у діях ОСОБА_2 відсутній склад правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 212³ КпАП, оскільки запит від 16.01.14 р. не відповідає вимогам закону (не додано ордер). Про відсутність ордера у матеріалах справи свідчить те, що додана ксерокопія ордера датована лише 28.02.14 р. (а. с. 8), згідно з ксерокопією опису цінного листа копія ордера не додавалась. В матеріалах справи відсутні дані про направлення 31.01.14 р. на адресу приватного підприємства «Бета-Консалтинг» запиту адвоката ОСОБА_3, а тому в притягненні ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст. 212³ КпАП слід відмовити за відсутністю в його діях події і складу правопорушення.

І трохи покарання

Як уже зазначалося, за такий вид адміністративного правопорушення встановлено санкцію у вигляді накладення штрафу на посадових осіб від двадцяти п’яти до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Проте іноді трапляються випадки, коли суди застосовують ст. 22 КпАП. В якій зазначається, що при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням. Так, постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 25.02.14 р. визнано першого заступника начальника Дніпродзержинської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області винним у здійсненні адміністративного правопорушення та звільнено цю особу від адміністративної відповідальності за ст. 212³ КпАП, обмежившись усним зауваженням, справу провадженням закрито.

На завершення хотілося б побажати нам усім адвокатам терпіння та поваги один до одного. На разі ми лише формуємо інститут адвокатури. Від того, який закладемо фундамент, буде залежати й міцність стін нашого професійного цеху. Так, привчити суспільство поважати цілу інституцію складно. І досвід зі складання протоколів про порушення прав адвокатів на доступ до інформації лише підтверджує це. Але шлях у тисячу миль починається з першого кроку. Хай наші кроки поки що невеличкі, ми впевнені, що гуртом зможемо подолати усі складнощі!

Про автора

Гайворонська Вікторія

адвокат, Голова Ради адвокатів Харківської області

Е-адреса: v.guyvoronska@unba.org.ua

v.guyvoronska@unba.org.uaMail Facebook Twitter Vk Google

Хряпинська Світлана

адвокат, Член Ради адвокатів Харківської області

Facebook Twitter Vk Google

Дроздов Олександр

адвокат, Голова Науково-консультативної ради при Національній асоціації адвокатів України, Секретар Ради адвокатів Харківської області, к. ю. н., доцент, магістр держслужби

Е-адреса: o.drozdov@unba.org.ua

o.drozdov@unba.org.uaMail Facebook Twitter Vk Google